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Urteile

zum Markenrecht

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Deutsche Post AG hat markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen "Die Neue Post".

Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 19.08.2005, Az.: 10 U 9/05

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte gewerbliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche dem Grunde nach geltend. Sie ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost und Inhaberin der Wortmarke „Post“, die am 3. November 2003 mit Priorität zum 22. Februar 2000 als verkehrsdurchgesetzte Marke für verschiedene Dienstleistungen eingetragen wurde. Wegen der übrigen Wort- und Bildmarken mit dem Wortbestandteil Post, die zu Gunsten der Klägerin eingetragen worden sind, wird auf die Anlagen K 17 bis K 45, Anlagenband I, Bezug genommen. Zu Gunsten der Klägerin wurde ferner auch ein schwarzes Posthorn als Bildmarke entsprechend der Anlage K 18, Anlagenband I, und die Farbe Gelb, RAL-Nr. 1032, als Farbmarke entsprechend der Anlage K 22, Anlagenband I, eingetragen.

Die Beklagte betreibt seit August 2002 ein Unternehmen für Kurierdienste und Postleistungen für die Bereiche Sachsen-Anhalt, Berlin und Brandenburg unter dem Firmennamen „Die Neue Post“ und ist im Auftrag von Geschäfts- und Privatkunden tätig. Unter der Adresse „die-neue-post“ verwendet sie auf ihrer Internetseite auf der linken oberen Ecke ein blaues Posthorn mit blauer Umrandung und weißem Innenbereich. Das Mundstück weist entweder nach rechts oder nach links. Die Kordeln des Posthorns schlingen sich um den unteren Rand des Posthorns. Beispielhaft wird auf Bd.I Bl. 5 bis 10 d.A. Bezug genommen. Ferner verwendet sie auf ihrer Internetseite eine gelbe Farbe. Deren Farbton weist die Abweichung gegenüber der zu Gunsten der Klägerin geschützten Farbe Gelb auf, wie ihn der Vergleich zwischen den Ausdrucken der Internetseite der Beklagten, Bd.I Bl. 4 bis 11 d.A., mit den Ausdrucken der Internetseite der Klägerin, Anlage K 19, Anlagenband I, ergibt.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 14. September 2004 auf, im Hinblick auf die Bezeichnung „Die Neue Post“ eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Eine Reaktion der Beklagten erfolgte nicht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch im Hinblick der Benutzung der Kennzeichnung „Die Neue Post“ aus §§ 14 Abs.5, Abs.2 Nr.2 und 3, 15 Abs.4 MarkenG zu haben, da die Beklagte ihre markenrechtlich geschützten Kennzeichen Post und Deutsche Post widerrechtlich benutze. Der Wortbestandteil Post sei aufgrund seiner hohen Verkehrsgeltung prägend. Der Zusatz „die neue“ habe demgegenüber nur beschreibenden Charakter, so dass eine Verwechslungsgefahr bestehe.

Ferner stünden ihr im Hinblick auf die von der Beklagten in ihrem Internetauftritt verwendete Farbe Gelb aus der Farbmarke Gelb (Nr. 395 33 891.3) Unterlassungsansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Die von der Beklagten benutzte Farbe halte nicht den erforderlichen Abstand zu der zu ihren Gunsten geschützten Farbe Gelb. In dieser könne keine nur ästhetisch/funktionelle Gestaltung gesehen werden.

Auch stehe ihr ein Unterlassungsanspruch bezüglich der Verwendung des Posthorns aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu. Auch bei diesem bestehe die Gefahr der Verwechslung mit dem zu Ihren Gunsten geschützten Posthorn. Die Handlungen der Beklagten verstießen auch gegen §§ 3, 4 Nr. 9 litt. a und b, 5 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 UWG.

Der Auskunftsanspruch beruhe auf §§ 19 MarkenG, 242 BGB.

Die Klägerin hat beantragt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Kennzeichnungen
a. „Die neue Post“
und/oder
b. „die-neue-post.de“
und/oder
c. die Farbe „Gelb“
und/oder
d. das stilisierte Posthorn

...

zum Anbieten und/oder Erbringen der folgenden Dienstleistungen und/oder in Geschäftspapieren und/oder zum Bewerben für diese Dienstleistungen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen:
Auslieferung von Paketen, Briefen und/oder Karten; Austragen (Verteilen) von Zeitungen; Kurierdienste (Nachrichten oder Waren); Nachrichtenüberbringung (Botendienst); Transport von Wertsachen; Warenauslieferung; Zustellung (Auslieferung) von Versandhandelsware und/oder gewerbsmäßige Beförderung von Briefsendungen,

2. ihr unter Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses vollständige Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 12. August 2002 Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar insbesondere unter Angabe des Umfangs der erbrachten Dienstleistungen nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen, Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen; den Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber, die Gestehungskosten, den erzielten Umsatz und Gewinn unter Beifügung entsprechender Quittungen, Rechnungen und sonstiger Liefer- und Bestellbelegen, den Umfang der Werbung, unter Angabe der Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeitraum sowie für die Werbung aufgewandte Kosten und

3. in die Löschung des Domain-Namens „die-neue-post.de“ gegenüber der D. eG einzuwilligen und

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. genannten Handlungen seit dem 12. August 2002 entstanden ist oder entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Wortmarke „Post“ verfüge nur über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Durch den Zusatz „Die Neue“ sei die Abgrenzung ausreichend möglich. Die Farbe „Gelb“ benutze sie nicht kennzeichenmäßig, sondern lediglich ästhetisch funktionell, denn insgesamt kombiniere sie sechs Farben miteinander. Das Posthorn unterscheide sich in Farbe und Gestaltung wesentlich von dem der Klägerin, denn es sei ähnlich einer kriechende Schnecke gestaltet. Sämtliche individuellen Einzelheiten wichen voneinander ab, so dass keine Verwechslungsgefahr bestehe.

Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg hat die Beklagte mit Ausnahme der geltend gemachten Verletzung der Bildmarke „Posthorn“ antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf Unterlassung hinsichtlich der Bezeichnung „die neue Post“, „Neue Post“ gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG, und zwar sowohl in der isolierten Form, als auch in Kombination mit dem Bildzeichen des roten eckigen Pfeils. Es bestehe die vorausgesetzte Verwechslungsgefahr, da insbesondere Dienstleistungsidentität anzunehmen sei und die Eintragung der Wortmarke „Post“ aufgrund von Verkehrsdurchsetzung erfolgt sei. Beides zusammen genüge, um aufgrund der Zeichenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr anzunehmen.

Der Zusatz „die Neue“ möge zwar die Vorstellung zu begründen, dass es sich hierbei um ein weiteres innovatives, modernes Unternehmen handele, jedoch bestehe die Gefahr, dass das Publikum dieses nur als ein weiteres mit der Klägerin verbundenes Unternehmen ansehe, zumal bekannt sei, dass die Klägerin über Tochterunternehmen verfüge. Das Publikum werde eher auf ein modernisiertes Unternehmen der früheren Post schließen, als auf ein echtes Konkurrenzunternehmen.

Der vorliegende Fall sei auch nicht mit dem durch das Landgericht Köln entschiedenen Fall der „Blauen Post“ zu vergleichen, da ein deutlicher Kontrast zu der Traditionsfarbe Gelb gesetzt worden sei. Das Gleiche gelte für den Fall der City Cp – Post, denn dem Begriff City komme eine weitergehende vielgestaltige Aussagekraft zu, so dass dem Wort City auch ein Phantasiegehalt beigemessen werde könne.

Solche vielfältigen Sinn- und Deutungsgehalte weise der Begriff „Neue“ nicht auf.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Köln zu der Bezeichnung „postModern“ sei vorliegend ebenfalls nicht vergleichbar, weil der Wortbestandteil „post“ in entfremdender Weise verwendet worden sei und zu dem Zusatz „Modern“ auch als eigenständiges neues Wort einen eigenen Sinngehalt erhalte. Dieser Begriff verfüge als Bezeichnung für ein Logistikunternehmen auch über eine besondere Originalität, so dass der Zusatz „Modern“ aus dem Schutzbereich habe herausführen können.

Die Kläger habe auch ein Beseitigungsanspruch hinsichtlich des Domain-Namens „die-neue-post.de“ aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG, da die Beklagte auf ihrer Webseite eigene Leistungen unter der Internetadresse ihres Unternehmens anbiete, erfolge der Gebrauch auch kennzeichenmäßig.

Auch habe die Klägerin gemäß §§ 4 Nr.1, 14 Abs.2 Nr.2, Abs.5 MarkenG einen Anspruch auf Unterlassung der Farbe gelb. Allerdings könne nur ausnahmsweise angenommen werden, dass der Verkehr eine Farbe nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern auch als Herkunftshinweis auffasse. Vorliegend verwende die Beklagte lediglich für die Benutzerfelder einen bei direktem Vergleich mit der eingetragenen Farbmarke identischen bzw. im direkten Vergleich nicht unterscheidbaren gelben Farbton. Soweit es um den Hintergrund gehe, der den Internetauftritt wesentlich präge, handele es sich um einen dunkleren Gelbton, dem leicht bräunlich Töne beigemischt seien. Dies sei jedoch unbeachtlich. Die Farbe Gelb habe im Bereich der Tätigkeit der Klägerin eine weit zurückreichende Tradition. Dies und der häufige alltägliche Kontakt mit Leistungen der Klägerin und der von ihr auch massiv eingesetzten Farbe Gelb als ein Erkennungszeichen, führten dazu, die Farbe auch in abweichenden Nuancen mit der Klägerin in Verbindung zu bringen. Die Beklagte habe die der Farbmarke der Klägerin ähnliche Farbe auch kennzeichenmäßig genutzt, da der Gelbton den gesamten Hintergrund der Internetseite ausmache und zudem in das gestalterische Element einer schwarzen Umrahmung eingefasst sei. Diese erwecke die Assoziation mit den gelben Briefkästen oder den Paketen der Klägerin. Zwar verwende die Beklagte sechs verschiedene Farben; die gelbe Farbe sei aber dominierend.

Einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung des gelben Posthorns habe die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Soweit die Beklagte die Wortmarke und die Farbmarke der Klägerin verletzt habe, stehe ihr auch der Auskunftsanspruch gemäß § 19 MarkenG zu.

Ferner habe sie einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG. Es liege auch Fahrlässigkeit vor, da angesichts der umfangreichen Werbung der Post und deren Bekanntheit eine nähere Nachforschung erforderlich gewesen sei.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte mit der Berufung und die Klägerin mit der Anschlussberufung.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe im Hinblick auf das Wort Post vorliegend zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr angenommen. Diesbezüglich nimmt sie Bezug auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg zu der Marke „TNT Post Deutschland“. Der Begriff Post würde vom Publikum schlicht mit Postdiensten gleichgesetzt. Auch könne nicht ausgeblendet werden, dass die Benutzung des Klagezeichens „Post“ im Rahmen eines staatlichen Monopols stattgefunden habe und zum Teil noch stattfinde. Dieses sei aber nach verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Zielstellungen zu beseitigen. Vor diesem Hintergrund hätten auch neue private Anbieter ein tatsächliches und schutzwürdiges Interesse an einer Benutzung des Begriffs Post. Auch könnten die von der Klägerin vorgetragenen Umstände eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der noch eingetragenen Marke Post nicht begründen. Post sei begrifflich verbreitet als Bestandteil des Namens oder als besondere Bezeichnung von Druckschriften, Film- und Tonwerken gemäß § 5 Abs.3 MarkenG. Entsprechend dem Urteil des OLG Hamburg habe das Wort Post einen rein beschreibenden Charakter von Dienstleistungen und lasse jegliche Unterscheidungskraft vermissen. Auch das OLG Köln gehe in seinem Urteil vom 2. November 2001 (6 U 42/01) davon aus, dass das Wort ohne Kombination mit anderen Bestandteilen keine Unterscheidungskraft habe. Auch nehme sie Bezug auf das Urteil des Bundesgerichtshof in der Sache und auf das nach Aufhebung und Zurückverweisung weitere Urteil des OLG Köln. Die Ausführungen zu dem Namen Regional Post seien ohne Weiteres auf den hier in Rede stehenden Namen „Die Neue Post“ anzuwenden. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten blende aus, dass Post als Kurzbezeichnung bis 1995 auch für das Fernmeldewesen bzw. Telekommunikation gestanden habe. Es stelle sich auch die Frage, worauf sich vorliegend der während der Monopolstellung erworbene Kennzeichenschutz vom Zeitraum im Einzelnen erstrecken solle. Die Klägerin nehme die in über mehr als 500 Jahren entstandene Bekanntheit des in der deutschen Sprache tief verwurzelten Wortes Post ohne Grund für sich in Anspruch. Wer, wie sie, als privater Anbieter im Sinne von Art. 87 f. GG Postdienstleistungen im Sinne des § 4 PostG erbringe, müsse rechtlich auch die Möglichkeit haben, die Kennzeichnung Post zu verwenden. Ohne dass es darauf ankomme, bestreite sie die angeblichen klägerischen Werbeaufwendungen in Millionenhöhe. Wenn überhaupt, so sei für einen gewissen Zuordnungsgrad des Wortes Post nicht eine besondere werbliche Anstrengung des Unternehmens, sondern der wohl beispiellose Umfang der Medienberichterstattung verantwortlich. Der BGH verlange für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung von glatt beschreibenden Angaben eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit, die von der Klägerin nicht nachgewiesen worden sei. Auch nehme sie Bezug auf das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Januar 2005 (6 U 131/04), das für „Die Blaue Post“ weder in markenrechtlicher noch in unternehmenskennzeichenrechtlicher Hinsicht eine Verwechslungsgefahr angenommen habe. Die Unterscheidung zwischen den beiden in Rede stehenden Zeichen sei auch dadurch gewährleistet, dass ihr Auftritt eine eindeutige Konkurrenzsituation zur Klägerin aufbaue. Es sei nur auf die unterschiedlichen Preise für Standartbriefe hingewiesen (0,35 Euro zu 0,55 Euro). Die Annahme einer möglichen wirtschaftlichen Verbindung zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten.

Auch stünden den Unterlassungsansprüchen § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Auch sei die von der Beklagten benutzte hellbraune Hintergrundfarbe von der gelben Farbgebung in den Benutzerfeldern zu unterscheiden. Neben einem Dunkelblau als Hintergrund auf der ersten Internetseite werde der hellbraune Farbton nicht als signalhaft eingesetztes Gestaltungsmittel benutzt.

Zur Anschlussberufung ist sie der Auffassung, das von ihr verwendete Posthorn grenze sich deutlich von dem Posthorn, das die Klägerin benutze, ab. Nicht die Klägerin, sondern das Postwesen schlechthin würde seit mehr als 500 Jahren kennzeichenmäßig mit dem Posthorn identifiziert. Eine Verstärkung der etwaigen Verwechslungsgefahr im Hinblick auf das Posthorn erfolge unter dem Gesichtspunkt seines Sinngehaltes auch nicht dadurch, dass die Benutzung desselben zusammen mit Post und auf gelben Grund erfolge. Auch berufe sie sich auf § 23 Nr. 2 MarkenG zur Wahrung des Freihaltebedürfnisses an beschreibenden Angaben. Das Posthorn sei wie die Farben gelb, schwarz-gelb und blau ein allgemeines Symbol der Brief- und Paketbeförderung im In- und Ausland.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Kennzeichnung das stilisierte Posthorn zum Anbieten und/oder Erbringen der folgenden Dienstleistungen und/oder in Geschäftspapieren und/oder zum Bewerben für diese Dienstleistungen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen:

Auslieferung von Paketen, Briefen und/oder Karten; Austragen (Verteilen) von Zeitungen; Kurierdienste (Nachrichten oder Waren); Nachrichtenüberbringung (Botendienst); Transport von Wertsachen; Warenauslieferung; Zustellung (Auslieferung) von Versandhandelsware und/oder gewerbsmäßige Beförderung von Briefsendungen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Ferner ist sie der Auffassung, auch einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des Posthorns zu haben. Bei dem markenrechtlich geschützten Posthorn der Klägerin handele es sich um das bekannteste Bildzeichen der Klägerin, mit dem sie überall identifiziert werde. Wie aus den vorgelegten Werbeunterlagen folge, komme dem Posthorn erhebliche Kennzeichnungskraft zu, die den Schutzbereich der Marke erweitere und die an die Verwechslungsgefahr zu stellenden Anforderungen erheblich reduziere. Insofern sei der Ausgangspunkt des erstinstanzlichen Gerichts verfehlt. Auf die Farbgebung komme es vorliegend nicht an. Maßgeblich sei die Form und Kontur des Zeichens sowie die Bildelemente und der Sinngehalt. Abgesehen davon, dass es sich bei dem Kennzeichen der Beklagten nicht um eine naturalistische Darstellung eines Posthorns handele, werde der Verkehr vorliegend jedenfalls die Assoziation des Sinngehalts in Erinnerung behalten. Die Gewöhnung des Verkehrs, bei Briefdienstleistungen in dem stilisierten Posthorn der Klägerin einen Herkunftshinweis zu sehen und die durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft der Klagemarke führten dazu, dass der Verkehr das Posthorn auch bei einer Verwendung auf einer Internetseite oder in Alleinstellung für solche Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffasse. Der Unterlassungsanspruch ergebe sich auch aus §§ 3, 4 UWG, da sich die Beklagte bewusst und umfänglich an die Zeichen der Klägerin anlehne.

Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten und die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig (§§ 511, 517, 519, 520, 526 ZPO).

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, wohingegen die Anschlussberufung der Klägerin Erfolgt hat.

Mit dem Landgericht geht der erkennende Senat davon aus, dass die Klägerin gegen die Beklagte die titulierten Unterlassungsansprüche im Hinblick auf „Die Neue Post“, „die-neue-post.de“ und die Farbe „Gelb“ hat.

Eingangs sei bemerkt, dass gleichwohl der Tenor des angefochtenen Urteils abzuändern war, soweit in diesem ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf „Die neue Post“ enthalten ist. Dies beruht auf einem offensichtlichen Irrtum, der bereits in der Klageschrift, aber auch im angefochtenen Urteil offensichtlich zu Tage getreten ist. Die Klägerin hatte zwar im Antrag der Klageschrift die Worte „Die neue Post“ gewählt, indes im Rahmen der Begründung deutlich gemacht, dass es ihr letztlich um Unterlassung der Benutzung der von der Beklagten auch bei ihrem Internetauftritt verwendeten Worte „Die Neue Post“ geht. Bereits aus den ersten Sätzen der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ist ersichtlich, dass auch das Landgericht entgegen dem Tenor das Unterlassen der Worte „Die Neue Post“ titulieren wollte. Demnach hat der Senat den Tenor im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch wegen „Die Neue Post“ zur Klarstellung neu formuliert.

Im Hinblick auf die Marken „Die Neue Post“ und den Domain-Namen „die-neue-post.de“ ergibt sich dies aus den Ausschließlichkeitsrechten der Klägerin aus der Marke „Post“ gemäß §§ 4, 14 Abs. 1 MarkenG, denn gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet.

Dabei kann dahinstehen, ob die zu Gunsten der Klägerin geschützte Marke „Post“ rechtsfehlerhaft am 3. November 2003 mit Priorität vom 22. Februar 2000 vom Deutschen Patent- und Markenamt zur Registrierung zugelassen worden ist. Der erkennende Senat ist an die Eintragung gebunden; die Beklagte hat insoweit nur die Möglichkeit, nach §§ 50, 54 MarkenG Löschungsantrag beim hierfür ausschließlich zuständigen Deutschen Patent- und Markenamt zu stellen (Ströbele/Hacker, 7. Auflage, § 14 MarkenG, Rn. 21).

Zwischen der Marke „Post“ und den genannten von der Beklagten benutzten Marken besteht Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Nach der genannten Bestimmung ist es Dritten untersagt, im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Eine Markenverletzung gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG kann allerdings nur angenommen werden, wenn die beanstandenden Handlungen das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Verwendung erfüllen. Dies ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs davon abhängig, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH, WRP 1999, 407, 411, Rn. 39). Letztlich kommt es darauf an, ob die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, GRUR 2002, 814, 815 – Festspielhaus; GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücksdrink II). Vorliegend verwendet die Beklagte die beiden von der Klägerin mit der Klage angegriffenen Bezeichnungen „Die Neue Post“ und „die-neue-post.de“ markenmäßig.

Für die Beantwortung dieser Frage kommt es auf die Auffassung des Verkehrs, und zwar eines durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers an (BGH, GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücksdrink II). Dieser wird in den genannten Bezeichnungen einen Herkunftshinweis sehen und nicht nur einen Sachhinweis auf ein neu auf dem Markt tätiges Dienstleistungsunternehmen. Dabei ist nicht zu verkennen, dass eine Beschreibung, die eine Gattungsbezeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Verkehrs und nicht als Herstellerangabe verstanden wird (BGHZ, GRUR 1999, 992, 994 – BIG PACK). Die hier in Rede Beschreibungen mit den Worten „die neue Post“ haben aber nicht nur beschreibenden Charakter in dem Sinne, dass sie darlegen, dass ein zu früherer Zeit nicht auf dem Markt tätiges Unternehmen Briefe, Pakete und Päckchen transportiert. Angesichts der konkreten Aufmachung, die auf den von der Klägerin vorgelegten Internetauftritten der Beklagten zu ersehen ist, ist davon auszugehen, dass ein rechtlich beachtlicher Teil des Verkehrs die Bezeichnung als Herkunftshinweis auffasst und nach dem Willen der Beklagten auch so auffassen sollte. Auf der Begrüßungsseite des Internetauftritts bezeichnete sich die Beklagte selbst als alternativen Zustelldienst für Geschäfts- und Privatpost (Bd.II Bl. 4 d.A.). Diese angebotenen Dienstleistungen sollen Kunden nach dem eindeutigen Gesamtbild des Internetauftritts der Beklagten von der Firma „Die Neue Post“ bzw. „die-neue-post“ erhalten können, so dass eben gerade nicht nur ein beschreibender Charakter vorliegt, sondern ein Herkunftsnachweis, der zweifelsfrei auf die Firma der Beklagten hinweist.

Auch ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich bei der angegriffenen Bezeichnung „die-neue-Post“ um einen Domain-Namen handelt, keine Abweichung. Die Domain-Bezeichnung dient nicht nur als Adresse, die im Internet aufgesucht werden kann, denn um diese Funktion zu erfüllen, wäre es ausreichend, eine für jeden über das Internet erreichbaren Rechner existierende numerische Adresse, eine so genannte IP-Adresse, zu nutzen. Um eine leichter merkbare Domain zu schaffen, ist die nach logischen Namensbezeichnungen geordnete Adressierungsmöglichkeit geschaffen worden, die regelmäßig dazu dient, gleichzeitig mit der Adressierung einen Hinweis auf die Herkunft von einer bestimmten Person oder einem bestimmten Betrieb zu geben (OLG Hamburg, NJW-RR 1999, 625, 626) Die Beklagte nutzt, wie ausgeführt, die angegriffene Domain ersichtlich gerade dazu, auf ihren Betrieb hinzuweisen, denn sie bietet ihre Dienstleistungen unter der vom Wortlaut her identischen Firmenbezeichnung an.

Zwischen den angegriffenen Bezeichnungen und der Klagemarke besteht auch Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad der Ähnlichkeit der (vorliegend) Dienstleistungen kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (BGH, GRUR 1990, 1042, 1044 - Datacolor; 1997, 468, 470 – NetCom; 1999, 492, 494 – Altberliner; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix).

Unstreitig besteht vorliegend – jedenfalls bezogen auf das regionale Betätigungsfeld der Beklagten - Dienstleistungsidentität zwischen den von den Parteien angebotenen Dienstleistungen.

Die Wortmarke „Post“, die zu Gunsten der Klägerin eingetragen worden ist, entfaltet nach der Auffassung des erkennenden Senats entsprechend dem angefochtenen Urteil eine normale Kennzeichnungskraft. Die Kennzeichnungskraft ist die Eignung einer Marke, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Mit der Benutzung einer Marke als eines produktidentifizierenden Unterscheidungszeichens auf dem Markt gewinnt die Marke an Stärke und Bekanntheit, die ihre Kennzeichnungskraft im Verkehr ausdrückt. Die Kennzeichnungskraft einer Marke ist eine Variable ihres Bekanntheitsgrades. Nach ihr ist zwischen normalen, schwachen und starken Marken zu unterscheiden. Normale Marken besitzen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die weder verstärkt noch gemindert ist. Einer schwachen Marke kommt nur eine geringere als die durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Innerhalb des Verwechslungsschutzes der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist die Rechtserheblichkeit der Kennzeichnungskraft einer Marke und damit die Variabilität ihres Schutzumfangs Ausdruck ihres Bekanntheitsgrades im Verkehr.

Die Marke „Post“ wurde aufgrund festgestellter Verkehrsdurchsetzung vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen, hat demnach die Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG überwunden und besitzt von daher eine normale und durchschnittliche Kennzeichnungskraft (vgl. Anlage K 34, Anlagenband I, Beschluss des DPMA aus November 2003; BGH, GRUR 2002, 626, 628; 1067, 1069).

Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Begriff „Post“ nach dem deutschen Wortschatz, beispielsweise dem Bedeutungswörterbuch aus dem Dudenverlag für die öffentliche Einrichtung bzw. für die Institution, die Nachrichten, Briefe, Pakete usw. befördert, für die beförderten Sendungen selbst und für das Gebäude, in dem sich die „Post“ befindet, stehen kann. Die Marke „Post“ ist entgegen der Auffassung der Beklagten aber nicht rein beschreibend in dem Sinne, dass auf die angebotene Art der Dienstleistung hingewiesen wird. Vielmehr wird der Begriff in mehrfacher Hinsicht verwendet und auch verstanden. Der Begriff Post umfasst zum Beispiel das zu befördernde Gut. Der Verbraucher verwenden ihn beispielsweise in dem Zusammenhang, dass die Frage gestellt wird: „Haben wir heute Post erhalten?“. Wenn sich aber beispielsweise an einer Straßenkreuzung ein Schild mit dem Aufdruck Post befindet oder auf einem Gebäude die Aufschrift Post, auch ohne weitere Erkennungsmerkmale, befindet, wird der hier maßgebliche Durchschnittsverbraucher in der Regel die Kombination mit der Klägerin vornehmen. Auch die Aufforderung einer Person an beispielsweise seinen Kollegen, „bitte mal bei der Post vorbeizugehen, um ein Paket abzugeben“, wird der Durchschnittsverbraucher so auffassen, dass eine Filiale der Klägerin und nicht ein Dependance eines Drittanbieters gemeint sei. Tatsache ist, dass sich letztere seit dem Fallen des Postmonopols noch nicht in der Weise auf dem Markt durchgesetzt haben, dass Verbraucher bundesweit und flächendeckend unproblematisch zwischen einer Filiale der Klägerin oder Drittfirmen wählen könnten.

Nach der Auffassung des Senats wird jedenfalls ein großer Teil der maßgeblichen Verkehrskreise sämtliche Interpretationsmöglichkeiten des Wortes „Post“ mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung bringen. Ob der Zuordnungsgrad entsprechend Umfragen der NFO Infratest im Auftrag der Klägerin aus Mai 2000 71 % oder aus November 2002 82,4 % beträgt (vgl. Anlagen K 3 und K 4, Anlagenband I), ist unerheblich. Entsprechend den obigen Ausführungen ist in Ansehung der Eintragung der Wortmarke „Post“ durch das Deutsche Patent- und Markenamt jedenfalls von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. auch BGH, GRUR 2004, 514, 516 - Telekom).

Der Ähnlichkeitsgrad zwischen der zugunsten der Klägerin geschützten Marke „Post“ und den von der Beklagten markenmäßig benutzten Bezeichnungen ist nach der Auffassung des Senats hingegen hoch.

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr liegt das europäische Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshof zugrunde. Danach kommt es bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen an. Es ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (BGH, GRUR 2000, 506, 508). Es bleibt allerdings zu berücksichtigen, dass auch der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen. Er wird sich also auf das unvollkommene Bild verlassen müssen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat.

Der Senat schließt sich dem Landgericht in der Auffassung an, dass die in Rede stehenden Zeichen „Post“ einerseits und „Die Neue Post“ sowie „die-neue-post.de“ aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers im oben genannten Sinne einen hohen Grad an Ähnlichkeit aufweisen. Dabei ist davon auszugehen, dass in Fällen, in denen einzelne Bestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmen, jeweils von dem Gesamteindruck der Zeichen auszugehen ist, um zu ermitteln, ob der übereinstimmende Teil das jeweilige Zeichen derart prägt, dass die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten (BGH, GRUR 1996, 775, 776; 2003, 880, 881).

Die Worte „ Die Neue“ bzw. „die-neue“ prägen die in Rede stehenden Zeichen der Beklagten jedoch nicht in der Weise, dass das zu Gunsten der Klägerin geschützte Wort „Post“ nach dem Gesamteindruck weitgehend in den Hintergrund tritt. Zwischen den genannten Zeichen besteht durch die genannten Zusätze eben gerade nicht eine eindeutige Unterscheidungskraft. Das Wort „Post“ hat bei den Zeichen der Beklagten den entscheidenden, prägenden Charakter, während die Bestandteile „Die Neue“ bzw. „die-neue“ allenfalls mitprägenden Charakter haben und beschreibend sind. Wie bereits im Rahmen der Kennzeichnungskraft dargestellt, ist das Wort „Post“ nicht lediglich beschreibend, sondern es weist im Hinblick auf die durch die hier in Rede stehende Marke geschützten Dienstleistungen auf die Klägerin hin. Die Schutzfähigkeit ergibt sich – wie ausgeführt – durch die Eintragung der Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt zu Gunsten der Klägerin.

Bei der Gesamtwürdigung ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin seit ihrer Privatisierung und der Liberalisierung des Postmarktes gerichtsbekannt durch massiven Werbeaufwand bemüht ist, das Image eines Staatsunternehmens zu verlieren und sich in einem moderneren Licht darzustellen. Insofern ist die Annahme nicht fernliegend, dass ein maßgeblicher Teil des Verkehrs die Präsentation der Beklagten so versteht, dass die angebotenen „neuen“ Dienstleistungen letztlich aus dem Hause der Klägerin stammen.

Auch sind die Erwägungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 16. Dezember 2004, auf das die Beklagte Bezug nimmt, vorliegend nicht beachtlich. Dieses hatte sich nämlich mit dem Zeichen „TNT Post Deutschland“ und dem Domain-Namen mit den Zeichenbestandteilen TNT Post Deutschland“ für die verschiedenen Dienstleistungen aus dem Bereich des Postwesens zu befassen. Für diese Zeichen gelangte es zu dem Ergebnis, eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke „Post“ und den angegriffenen Zeichen der dortigen Antragsgegnerinnen sei nicht gegeben. Es liege zwar eine Dienstleistungsidentität vor, der Klagemarke „Post“ komme aber nur eine schwache Kennzeichnungskraft (Abschnitt III.1.b.bb.(2) zu und es fehle an einer erforderlichen Zeichenähnlichkeit (Seite 22 des Urteils). Demgegenüber geht der Senat indes von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke „Post“ aus. Dem Senat liegen zwar die dem Urteil zugrundeliegenden Akten nicht vor, gleichwohl war er in der Lage, sich über die Internetpräsentation der dortigen Antragsgegnerinnen einen Eindruck von deren Firmenauftritt zu verschaffen. Über den Domain-Namen tntpostdeutschland gelangt man auf die Webseite der EP Europost, die eine gänzlich von der hiesigen Klägerin unterscheidbare Präsentation aufweist. Insbesondere dominiert die Gestaltung mit einer kräftigen Variante der Farbe blau. Auch sonst finden sich keine Merkmale, die auch nur im Ansatz einen Rückschluss auf die hiesige Klägerin zuließen. Insofern bleibt im Hinblick auf eine Verwechslungsgefahr lediglich der Namensbestandteil, der in der Tat entsprechend den Ausführungen in dem oben genannten Urteil des OLG Hamburg für sich betrachtet nicht geeignet ist, eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Demgegenüber besteht die Besonderheit des vorliegenden Falls entsprechend den Ausführungen des Landgerichts darin, dass das Wort „Post“ nicht in eine in der Gesamtschau als eigenständig zu erblickende Firmenbezeichnung eingebettet, sondern durch Kombination mit dem Wort „neu“ lediglich durch ein Adjektiv ergänzt worden ist. Gerade diese Wortwahl begründet vorliegend die Verwechslungsgefahr. Dabei ist nicht zu verkennen, dass neue, private Anbieter zur Aufbrechung des Postmonopols ein tatsächliches und schutzwürdiges Interesse an einer Benutzung des Begriffes „Post“ haben. Wenn der Begriff „Post“ aber - so wie vom Landgericht anschaulich dargestellt worden ist – lediglich mit dem Zusatz „neu“ bzw. „Neue“ versehen wird, ergibt sich sehr wohl die Gefahr der Verwechslung mit der zu Gunsten der Klägerin geschützten Marke.

Aus der Wechselwirkung zwischen der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke „Post“, der hohen Zeichenähnlichkeit und Dienstleistungsähnlichkeit folgt vorliegend nach alledem die Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Die Verwendung der beiden von der Klägerin angegriffenen Marken der Beklagten ist auch nicht nach § 23 Nr. 2 MarkenG freigestellt. Dabei ist nicht zu verkennen, dass § 23 Nr. 2 MarkenG auch anzuwenden ist, wenn eine geschützte und eingetragene Marke eine beschreibende Angabe enthält. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass der Wortbestandteil Post von ihr nur als Angabe der von ihr angebotenen Dienstleistungen benutzt werde. Der Begriff „Post“ ist jedoch, wie oben ausgeführt, nicht lediglich eine Beschreibung von Dienstleistungen. Schon aus diesem Grunde kann sich die Beklagte nicht erfolgreich auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen, solange entsprechend den obigen Ausführungen eine Verwechslungsgefahr besteht.

Nach § 23 Nr. 2 MarkenG besteht ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verwendung von Marken und Zeichen dann nicht, wenn die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (Art. 6 MarkenRL).

Gemäß § 23 MarkenG muss der Markeninhaber nicht dulden, dass sich der Dritte unter Verstoß gegen die guten Sitten über beschreibende Angaben so an die geschützte Marke annähert, dass ein Verwechslungsgefahr begründet wird, soweit weitere Unlauterkeitsmomente hinzukommen. Dies kann angenommen werden, wenn über die Verwendung der beschreibenden Angabe hinaus unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls weitere Annäherungen an die geschützte Bezeichnung vorgenommen werden, auch wenn diese zusätzlichen Elemente nicht Gegenstand der verletzten Marke sind, sondern vom Markeninhaber nur tatsächlich verwendet werden (BGH, GRUR 1982, 685, 686 – Ungarische Salami II).

Aus dem Gesamtauftritt der Beklagten, der durch die zu den Akten gereichten Internetunterlagen ersichtlich ist, hat der erkennende Senat indes den Eindruck gewonnen, dass es der Beklagten darum ging, mit der Klägerin auch unternehmensmäßig in Verbindung gebracht zu werden. Vorliegend weist die Benutzung der in Rede stehenden Zeichen durch die Beklagte nur Anklänge an eine konkretisierende Benutzung auf.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2005 klargestellt, dass die seitens der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Ausdrucke des Internetauftritts der Beklagten (Bd. I Bl. 4 ff. d.A.) und die als Anlage K 19 vorgelegten Ausdrucke des Internetauftritts der Klägerin die Realität nur insofern wiedergeben, als dass der Abstand zwischen den jeweils benutzten gelben Farben realistisch wiedergegeben werden. Demnach steht zweifelsfrei fest, dass das von der Beklagten benutzte gelb nur geringfügig dunkler gestaltet ist, als das von der Klägerin benutzte klassische Postgelb, das den Mitgliedern des Senats von Briefkästen und Fahrzeugen der Klägerin als klassisches Postgelb geläufig ist. Eine Inaugenscheinnahme des Internetauftritts war am 19. August 2005 nicht mehr möglich, da die Beklagte zwischenzeitlich eine vollkommen neue Gestaltung unter Ausschluss der gelben Farbe vorgenommen hat. Nicht nur durch den Zusatz „Die Neue“ bzw. die-neue“, sondern auch durch die Farbgestaltung hat sich die Beklagte dem Firmenauftritt der Klägerin jedenfalls in der im hiesigen Rechtsstreit streitgegenständlichen Art und Weise stark angenähert, ohne dass auch nur ansatzweise dargelegt worden ist, dass die Beklagte hierauf angewiesen wäre. Der Senat stimmt mit einem Teil der Rechtsprechung darin überein, dass ein Unternehmen, das die Marke „Post“ durch Zusatzangaben so abwandelt, dass ein Zusammenhang zu der Klägerin nicht bzw. nur schwer hergestellt werden kann, grundsätzlich nicht Gefahr läuft, gegen Bestimmungen des Markenrechts zu verstoßen. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.

Von der Beklagten ist auch nicht dargelegt worden, dass sie auf eine Benutzung der Zeichen zur Beschreibung ihrer Waren angewiesen sind und keine (abgewandelte) Bezeichnung wählen können, die aus dem Schutzbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG herausführen würde. In solchen Fällen ist die markenmäßige Verwendung der Kollisionszeichen regelmäßig unlauter.

Lediglich ergänzend sei noch bemerkt, dass wenn es der Beklagten auf einen eigenständigen Firmenauftritt angekommen wäre, sie bereits jegliche Anlehnung an die charakteristischen Merkmale der Firma der Klägerin vermieden hätte. Vorliegend wollte sie sich indes ersichtlich der klägerischen Firmenstrategie in der Weise annähern, dass die Grenze zu dem vom Markenrecht geschützten Bereich gerade noch gewahrt bleiben sollte.

Auch ist die Beklagte gemäß §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechend dem angefochtenen Urteil zur Unterlassung im Hinblick auf die Farbe „Gelb“ verpflichtet. Die Klägerin ist Inhaberin der am 18. August 1995 angemeldeten und am 4. Februar 2004 in das Register des DPMA unter der Nr. 39533891 eingetragenen Farbmarke „Gelb“, RAL 1032.

Die Beklagte benutzt die Farbe „Gelb“ als Herkunftshinweis. Bei ihrem Internetauftritt treten zwar noch weitere Farben in Erscheinung, dominierend ist indes zweifelsfrei die Farbe Gelb. Diese wird gleichsam signalhaft eingesetzt und ist ein wesentliches Element im Außenauftritt der Beklagten.

Ferner besteht Verwechslungsgefahr im Sinne der im Rahmen der Wortmarken getätigten Ausführungen.

Das von der Beklagten benutzte „Gelb“ im Rahmen der Gestaltung ihrer Internetseiten ist dem zu Gunsten der Klägerin geschützten „Gelb“ sehr ähnlich. Entsprechend den obigen Ausführungen ergaben die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2005, dass das von der Beklagten benutzte Gelb nur leicht dunkler gestaltet ist, als das zu Gunsten der Klägerin geschützte Gelb.

Zudem sind die Dienstleistung der Klägerin, für die die Farbmarke geschützt ist, und die Dienstleistungen der Beklagten sehr ähnlich.

Demnach besteht entsprechend den Ausführungen des Landgerichts zwischen den Farben Verwechslungsgefahr. Auch wenn die Beklagte die von ihr benutzte Farbe teilweise als ein „Hellbraun“ bezeichnet, ändert dies an dem Ergebnis Nichts. Wie ausgeführt, wird der maßgebliche Durchschnittsverbraucher auch Farbmarken regelmäßig nicht durch einen direkten Vergleich bei gleichzeitiger Betrachtung ziehen können, sondern aufgrund des Erinnerungsbildes von einem der beiden Marken. Die von der Beklagten benutzte Farbe „Gelb“ ist zwar nicht identisch mit der Farbe der Klägerin; gleichwohl besteht eine große Ähnlichkeit der Farbtöne.

Sonstige Gründe, welche der Berufung der Beklagten zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte auch im Hinblick auf die Verwendung des Posthorns einen Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 1, 2, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

Die Beklagte hat weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich in Abrede gestellt, dass das zu Gunsten der Klägerin geschützte Posthorn als bekanntestes Bildzeichen der Klägerin eine erhebliche Kennzeichnungskraft entfaltet. Auch der Senat geht davon aus, dass dem zu Gunsten der Beklagten geschützten Posthorn eine erhebliche Kennzeichnungskraft zukommt.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiden in Rede stehenden Posthörner ist zu berücksichtigen, dass die Durchschnittsverbraucher diese naturgemäß selten nebeneinander und zeitgleich oder zeitnah wahrnehmen. Auch ist zu berücksichtigen, dass eine unterschiedliche farbliche Gestaltung allein einen Ausschluss der Verwechslungsgefahr nicht begründen kann. Entgegen der Auffassung des Landgerichts geht der Senat auch nicht davon aus, dass das von der Beklagten benutzte Posthorn eine naturalistische Darstellung ist. Diese Annahme scheitert schon an der gänzlich fehlenden Dreidimensionalität des Posthorns der Beklagten. Auch bei diesem dominiert die Fläche der Randzeichnungen, so dass, etwa durch Farbgestaltung, keinerlei Bildtiefe entfaltet werden kann. Bei einem naturalistisch dargestelltes Posthorn wäre es aber erforderlich, die Rundungen der Hornbögen realistisch darzustellen. Auch ist die Grafik des von der Beklagten benutzten Posthorns wie die des klägerischen Posthorns trotz der Rundungen, die Hörnern nun einmal inne sind, eher streng ausgefallen, also mit klaren, glatt abgegrenzten Bereichen. Daran vermag auch die ausgebeulte Mundstückgestaltung und die Gestaltung der Bänder an dem Posthorn der Beklagten Nichts zu ändern. Auch bei diesen beiden Bereichen dominiert trotz der leichten Wellengestaltung die harte Farbabgrenzung und strenge Linienführung.

Nach der Auffassung des Senats ergibt sich in Ansehung der großen Ähnlichkeit, die zwischen der geschützten Posthornmarke der Klägerin und dem von der Beklagten als Marke und Herkunftsnachweis verwendeten Posthorn der Klägerin bestehen, der Dienstleistungsidentiät und der großen Kennzeichnungskraft des klägerischen Posthorns die Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG. Auch in diesem Zusammenhang steht § 23 Nr. 2 MarkenG dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht entgegen.

Ferner hat die Klägerin gegen die Beklagte entsprechend den Ausführungen des Landgerichts zu den streitgegenständlichen Wort- und Farbmarken auch im Hinblick auf die Bildmarke „Posthorn“ einen Auskunftsanspruch gemäß § 19 MarkenG und einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 2, 3, 546 Abs. 2 ZPO.

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