Anlass der Abmahnung ist regelmäßig der Vorwurf, es wären
Markenrechte (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG) an der Marke
"SAM" verletzt worden, da die Verkehrskreise irrig davon
ausgehen werden, bei den angebotenen Waren würde es sich um
Originale der Uncle Sam GmbH bzw. deren Lizenznehmer handeln.
Es wird grundsätzlich die Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung gefordert, in der sich verpflichtet wird,
es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Vertragsstrafe von 5.100,00 € zu unterlassen, Bekleidung unter
der Bezeichnung "SAM" (alleinstehend oder in Kombination mit
anderen Bezeichnungen) anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/ oder zu bewerben bzw. bewerben zu
lassen und/ oder derartig gekennzeichnete oder unter der vorgenannten Kennzeichnung beworbene
Bekleidung in den Verkehr zu bringen bzw. bringen zu lassen und/ oder zu diesen Zwecken zu besitzen
oder einzuführen oder auszuführen, sofern diese nicht von den Gläubigern oder mit deren Zustimmung in
der Europäischen Union oder in einem Staat des EWR erstmals in den Verkehr gebracht wurden. Ferner
wurde Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlung unter Angabe des entsprechenden Zeitraums,
in welchem diese Verletzungshandlung begangen wurde sowie der hieraus erzielten Gewinne und über die Herkunft
und den Vertriebsweg der gekennzeichneten Ware verlangt. Zudem sollten im Einzelfall die entstandenen
Rechtsanwaltskosten auf Grundlage eines Gesamtstreitwertes von 75.000,00 €, mithin insgesamt 1.820,00 €
netto übernommen werden.
Dringend empfiehlt sich eine anwaltliche Beratung, ob die
behauptete Rechtsverletzung überhaupt vorliegt. Muss eine
Markenrechtsverletzung bejaht werden, stellt sich gegebenenfalls
die Frage, ob die Markenrechte erschöpft sind. Selbst wenn ein
Rechtsverstoß bejaht werden muss, kann einem Rechtsstreit aus
dem Weg gegangen werden. Die vorgelegte Unterlassungserklärung
sollte in keinem Fall ungeprüft unterzeichnet werden, nicht
zuletzt, da mit der Unterzeichnung eine 30jährige Verpflichtung
verbunden ist. Insbesondere sollten, wenn ein
Unterlassungsanspruch bejaht werden muss, nur Verpflichtungen
übernommen werden, die notwendig sind eine Wiederholungsgefahr
für die konkrete Verletzungshandlung entfallen zu lassen. Zudem
sollte die Erklärung so modifiziert werden, dass diese nicht als
(abstraktes) Schuldanerkenntnis gewertet werden kann.
Die Abmahnung der Uncle Sam GmbH ist durchaus ernst zu nehmen. Soweit nicht in der gesetzten Frist reagiert wird, besteht
die Gefahr, dass eine Einstweilige Verfügung erwirkt wird. So kam es in der Vergangenheit bereits zu mehreren Entscheidungen,
in denen die Ansprüche der Uncle Sam GmbH gerichtlich durchgesetzt wurden.
Ziel einer anwaltlichen Tätigkeit sollte in dem geschilderten Fall eine Abwehr der Ansprüche oder soweit der Rechtsverstoß nicht ausgeschlossen werden kann,
unter Abgabe einer fachkundig modifizierte Unterlassungserklärung, die Reduzierung der Forderung des Gegners, Sicherheit vor weiteren Abmahnungen und eine diskrete Erledigung
außerhalb eines Rechtsstreits sein.
Zur Formulierung einer modifizierten Unterlassungserklärung
benötigen Sie regelmäßig die Hilfe eines Rechtsanwalts, der
zunächst überprüft ob die Abmahnung im konkreten Fall berechtigt
erfolgte und die weiteren Schritte mit Ihnen abspricht.
Gerne können Sie uns - ebenfalls unverbindlich - den
Schriftverkehr bereits vorab per Email (eingescannt), per Fax
oder Post zukommen lassen (
Kontaktdaten).
Soweit Sie nach unserem Telefonat entscheiden, dass wir für Sie
tätig werden sollen, liegen die Unterlagen dann bereits für eine
umgehende Bearbeitung vor.
Nach Erhalt Ihrer Anfrage rufen wir Sie kurzfristig, in der
Regel am gleichen Tag, auch in den Abendstunden zurück. Wenn Sie
uns Ihre Wunschzeit für einen Rückruf mitteilen, versuchen wir
diese einzuhalten. Da uns die Angelegenheit bekannt ist, können
wir wenn Sie dies wünschen innerhalb weniger Stunden für Sie
tätig werden.
1.
Höhe des angesetzten Streitwerts:
Die Höhe der entstehenden Rechtsanwalts- und Gerichtskosten
richtet sich zunächst nach dem so genannten Streitwert (auch
Gegenstandswert genannt), welcher sich im Markenrecht nach
§ 3 ZPO
bestimmt. Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts ist vor allem
das wirtschaftliche Interesse des Abmahnenden an der Verfolgung
dieser Verletzungshandlung.
Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von
Unterlassungsansprüchen wegen Markenrechtsverletzungen wird
durch zwei Faktoren bestimmt: durch den wirtschaftlichen Wert
der verletzten Marke und durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit
der Verletzungshandlung (so genannter „Angriffsfaktor“).
Regelmäßig wird im Markenrechtsstreit von einem Streitwert
von EUR 50.000,-- ausgegangen (BGH, Beschluss vom 16.03.2006,
Az. I ZB 48/05).
"Die Festsetzung des Gegenstandswertes in Markensachen
auf 50.000 EUR entspricht billigem Ermessen i.S.d. § 51
Abs. 1 GKG, § 32 Abs. 1 RVG."
Ausgehend von diesem Regelstreitwert, können weitere Faktoren
zu einer Reduzierung oder Anhebung des Streitwertes führen.
Faktoren die maßgeblich sein können, sind zum Beispiel die Dauer
und der Umfang der Benutzung, die durch Nutzung der Marke
erzielte Umsätze, der Bekanntheitsgrad und Ruf der unter der
Marke vertriebenen Waren oder angebotenen Dienstleistungen, der
Grad der originären Kennzeichnungskraft und die allgemeine
Bedeutung für den Absatz.
In jedem konkreten Fall ist gesondert eine Bewertung
vorzunehmen. Der angesetzte Streitwert sollte in jedem Einfall
überprüft werden. Nicht selten wird dieser im Interesse des
Rechtsvertreters, der die Abmahnung für den Rechteinhaber
ausspricht "großzügig" bemessen und kann durch Nachverhandlungen
oder im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens reduziert werden.
2.
Unterlassungsanspruch - Modifizierte Unterlassungserklärung
selbst abgeben?
Ein wichtiges Ziel nach Erhalt einer berechtigten Abmahnung
ist den Schaden zu begrenzen und ein gerichtliches Verfahren
(Einstweilige Verfügung) hinsichtlich des vorgeworfenen
Markenrechtverstoßes zu verhindern.
Zu diesem Zweck wird in der Regel die Abgabe einer
modifizierten Unterlassungserklärung empfohlen, um den von einer
Abmahnung Betroffenen entsprechend abzusichern. Denn nur durch
Abgabe einer (modifizierten) strafbewehrten
Unterlassungserklärung entfällt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshof (BGH) als höchstem deutschen Gericht die
Wiederholungsgefahr für weitere Rechtsverletzungen und damit
auch die Gefahr einer gerichtlichen Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs (juristisch: "kein Rechtsschutzbedürfnis
für eine weitere Abmahnung mangels Wiederholungsgefahr"). Wird
die Erklärung richtig formuliert, bedeutet diese auch kein
Schuldeingeständnis, sondern verpflichtet lediglich für die
Zukunft gleichgeartete Markenrechtsverletzungen zu unterlassen.
Gerade weil eine Unterlassungserklärung eine Verpflichtung
für 30 Jahre (!) begründet und bei einer falschen Formulierung
ein (abstraktes) Schuldeingeständnis bedeuten kann, sollte diese
nicht mittels google recherchiert und selbst erstellt werden,
sondern auf den individuellen Fall zugeschnitten erfolgen. Es
besteht sonst die Gefahr sich nicht wirksam oder in zu großem
Umfang zu verpflichten. Die im Internet vorhandenen
entsprechenden Muster für Unterlassungserklärungen bieten zwar
Anhaltspunkte, sind jedoch in der Regel nicht geeignet eine
anwaltliche Beratung und kompetente Begleitung im Verfahren zu
ersetzen.
Deshalb raten wir dringend eine modifizierte
Unterlassungserklärung nicht selbst abzugeben, sondern sich
gleich nach Erhalt des Abmahnschreibens fachkundig informieren
zu lassen.
3.
Anspruch auf Schadenersatz:
Werden Markenrechte schuldhaft verletzt, besteht gemäß
§
14 Absatz 6 MarkenG
gegen den Verletzer ein Anspruch auf Schadenersatz. Für eine
schuldhaftes, dass heißt vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln
genügt bereits eine leichte Verletzung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
beachtet, wer alle zumutbaren Nachforschungen anstellt, bevor
eine Marke benutzt wird. Im regelfall liegt somit eine
schuldhafte Markenrechtsverletzung vor.
Der Schadenersatz kann nach Wahl des Verletzten auf drei
Arten berechnet werden:
- es kann entweder der Gewinn geltend gemacht werden, der
dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist oder
- es kann der durch den Verletzer erzielten Gewinn
herausverlangt werden (so genannter Gewinnabschöpfungsanspruch)
oder
- es kann eine angemessenen Lizenzgebühr (so genannter
Schadenersatz im Wege der Lizenzanalogie) verlangt werden.
Ein Bemessung des Schadenersatz durch Bezifferung des
Gewinns, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung
entgangen ist, ist in der Regel kaum möglich und wird in der
Praxis deshalb nur äußert selten gefordert. Regelmäßig wird der
durch den Verletzer erzielte Gewinn herausverlangt, teilweise
wird auch eine fiktive Lizenzgebühr, als Betrag, der
vernünftigerweise durch den Verletzer hätte entrichtet werden
müssen, um die Marke rechtmäßig und mit Einverständnis des
Inhabers zu nutzen, als Schadenersatz verlangt.
4.
Erstattungsfähigkeit der Kosten der Hinzuziehung eines
Patentanwalts bzw. Rechtsanwalts für das außergerichtliche
Abmahnschreiben:
Teilweise verlangt der Abmahnende Ersatz seiner Kosten für
die außergerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt und
einen weiteren hinzugezogenen Patentanwalt. Bei einfach
gelagerten Fällen bzw. einer Vielzahl von gleich bzw. nahezu
identisch gelagerten Sachverhalten, bei denen Abmahnungen für
den gleichen Rechteinhaber ausgesprochen werden, kann in diesem
Zusammenhang der Eindruck entstehen, dass der Grund der
Hinzuziehung eines weiteren (Patent-)Anwalts nicht die
komplexe Sach- und Rechtslage, sondern in erster Linie ein
gebührenrechtlicher ist. Die Frage, ob diese zusätzlichen,
weiteren (Patent-)Anwaltskosten durch den Abgemahnten zu tragen
sind, ist umstritten.
Ein Teil der Gerichte (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1999, 343;
OLG Hamburg, OLGR 2008, 751; OLG Köln OLGR 2006, 735) hält die
vorgerichtlich angefallenen Kosten der Mitwirkung eines
(Patent-)Anwalts ohne weiteres für erstattungsfähig. Begründet
wird dies mit einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG,
der wie folgt lautet:
"Von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines
Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache entstehen,
sind die Gebühren nach § 13 des
Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes und außerdem die
notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten."
In neueren Entscheidungen einiger Gerichte (OLG Düsseldorf,
Urteil vom 30.10.2007; LG Berlin, Urteil vom 18.09.2007, Az. 5 O
698/06; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.11.2009, Az. 6 U 130/09; LG
Mannheim, Urteil vom 24.03.2009, Az. 2 O 62/08) wird eine
pauschale analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG auf das
außergerichtliche Abmahnschreiben abgelehnt. Diese Gerichte
sehen eine Erstattungsfähigkeit der zusätzlich entstandenen
Gebühren dann, wenn im konkreten Fall die Hinzuziehung eines
Patentanwalts zusätzlich zu der eines Rechtsanwalts im Sinne des
§ 670 BGB aus Sicht des Abmahnenden für notwendig bzw.
erforderlich gehalten werden durfte.
Grundsätzlich wird auch in den neueren Entscheidungen davon
ausgegangen, dass der Abmahnende die Beauftragung eines
Rechtsanwalts zur Rechtsverfolgung für notwendig halten darf,
sofern nicht Sachverhalt und Rechtslage derart einfach gelagert
sind, dass die notwendigen Maßnahmen selbst ergriffen werden
können. Jedoch gilt etwas anderes, soweit sich ausnahmsweise die
Sach- und Rechtslage derart einfach darstellt, dass aus Sicht
des Gläubigers die Hinzuziehung nur des Rechts- oder nur des
Patentanwalts für ausreichend gehalten werden muss. So führt das
Landgericht Berlin im Urteil vom 18.09.2007 in diesem
Zusammenhang aus:
"Auf Grund seiner gerichtsbekannten und in seiner
Veröffentlichung dokumentierten markenrechtlichen
Fähigkeiten und Kenntnisse, wäre es ihm ohne Weiteres
möglich gewesen, den hier streitgegenständlichen
einfachen und bereits mehrfach (...) von ihm
bearbeiteten Markenverstoß selbst und allein
abzumahnen."
Auch das Oberlandesgericht Frankfurt kommt mit Urteil vom
12.11.2009 zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich die
Patentanwaltskosten bei einer markenrechtlichen Abmahnung nur
erstattungsfähig sind, wenn der Patentanwalt besondere typische
Tätigkeiten übernommen oder ausgeführt hat:
"Die ergänzende Zuziehung eines Patentanwalts kann
vielmehr nur dann als erforderlich angesehen werden,
wenn dieser Tätigkeiten übernommen und ausgeführt hat,
die - wie etwa Recherchen zum Registerstand oder zur
Benutzungslage - in das typische Arbeitsfeld des
Patentanwalts gehören."
Ein weiteres Argument gegen die "doppelten Gebühren" ist der
Umstand, dass im Rahmen der Schadenminderungspflicht durch den
Abmahnenden Maßnahmen zu unterlassen sind, die ein verständiger
Mensch, der die Kosten selbst aufwenden müsste, nicht vornehmen
würde. Entsprechend dürften, soweit es geboten und ausreichend
gewesen wäre, wenn lediglich ein Rechtsanwalt bzw. ein
Patentanwalt die Abmahnung ausgesprochen hätte, die zweifachen
Gebühren nicht erstattungfähig. Wir zitieren in dem Zusammenhang
nochmals das Urteil des Landgericht Berlin vom 18.09.2007:
"Denn es entspricht nicht dem mutmaßlichen Willen des
Beklagten, wenn der Kläger die grundsätzlich begründeten
Rechtsanwaltsgebühren verdoppelt, indem sie einen
Patentanwalt hinzuziehen, dessen Tätigkeit, wie eben
ausgeführt, nicht vonnöten war."
Das Landgericht Mannheim wird im Urteil vom 24.03.2009 noch
deutlicher:
"Auch mag im Einzelfall die Einschaltung eines
zusätzlichen Vertreters rechtsmissbräuchlich sein und
keinen weitergehenden Erstattungsanspruch begründen,
wenn sie nicht sachlich motiviert ist ist, sondern nur
erfolgt, um eine zusätzliche Gebühr entstehen zu
lassen."
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die derzeitige Rechtslage
hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwalts neben
Patentanwaltskosten aufgrund der unterschielichen Spruchpraxis
der Gerichte nicht eindeutig ist. Eine jeweiligen Bewertung muss
im konkreten Einzelfall vorgenommen werden.
5.
Anspruch auf Auskunft:
Dem Markeninhaber steht gegen den Verletzer gemäß
§
19 MarkenG ein Auskunftsanspruch zu. Dieser dient einerseits
dazu den Verletzungsumfang festzustellen und gegebenenfalls
weiteren Rechtsverletzungen (auch durch Dritte) vorbeugen zu
können. Andererseits zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs.
Die Auskunft ist unverzügliche zu erteilen und muss über die
Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erfolgen. Zudem
muss der zur Auskunft Verpflichtete Angaben über Namen und
Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer
sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die
Waren bestimmt waren und die Menge der hergestellten,
ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die
Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen
bezahlt wurden machen.
6.
Anspruch auf Vernichtung:
Um sicherzustellen, dass Plagiate nicht in Verkehr gebracht
werden, kann der Markeninhaber gemäß
§
18 MarkenG. die Vernichtung aller widerrechtlich
gekennzeichneter Waren, (Verpackungs-)Materialien und Geräte
verlangen.
7.
Missbräuchliche Massenabmahnungen bzw. Serienabmahnungen:
Gegen die Höhe der entstandenen Abmahnkosten wird häufig das
Argument ins Feld geführt, dass der abmahnende Rechteinhaber
sich im Rahmen der Schadensminderungspflicht von den ihn
vertretenden Rechtsanwälten gegen eine entsprechende Gebühr ein
Musterschreiben hätte entwerfen lassen können, welches unter
Beibehaltung der jeweiligen Textbausteine zukünftig für eine
Vielzahl selbst erstellter Abmahnungen hätte verwandt werden
können. Durch diese Vorgehensweise wären Rechtsanwaltskosten für
jeden Einzelfall vermieden worden.
Der rechtliche Ansatzpunkt für die Behandlung von
rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen ist
§
8 Abs. 4 UWG: „Die Geltendmachung der in Absatz 1
bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter
Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist,
insbesondere, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den
zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen
oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen". Eine
Vielzahl von gleich gearteten durch ein und dieselbe
Rechtsanwaltskanzlei ausgesprochenen Abmahnungen könnte demnach
als so genannte Massenabmahnung eine missbräuchliche
Geltendmachung von Abwehransprüchen darstellen."
Diese Gedanken haben in der Rechtsprechung bereits
Berücksichtigung gefunden. So hat das Oberlandesgericht
Düsseldorf im Fall „FTP-Explorer" mit Urteil vom 20.02.2001 (Az.
20 U 194/00) wie folgt ausgeführt:
„Es handelt sich um eine Vielzahl gleich gelagerter Verstöße,
bei denen immer wieder die aus den USA stammende Software
"FTP-EXPLORER" von Internet-Nutzern wie der Klägerin auf ihrer
Internet-Seite zur Übernahme angeboten wird. In der mündlichen
Verhandlung war unwidersprochen von etwa 80 gleich gelagerten
Fällen die Rede, deren Ermittlung mit Hilfe von Suchmaschinen zu
Serienabmahnungen der Beklagten bzw. ihres Hausanwaltes geführt
habe. Da sich die Anbieter des Programms im Markenrecht
regelmäßig nicht auskennen, geben sie - wie die Klägerin -
nahezu alle auf Abmahnung sofort die geforderte
Unterlassungserklärung ab. Einziger Streitpunkt ist regelmäßig
nur die Kostennote des Prozessbevollmächtigten der Beklagten.
Ein derartiges "Massengeschäft" erfordert auch im Bereich des
Markenrechts nicht die Einschaltung eines Rechtsanwalts. Eine
schematische Zuerkennung von Aufwendungen für
Rechtsanwaltskosten ist auch hier abzulehnen (vgl.
Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O.; Baumach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG, Rdnr. 555). Vielmehr
entfällt ein Ersatzanspruch, weil die Beklagte aufgrund ihrer
Erfahrung zu einer Abmahnung selbst im Stande war (Köhler/Piper,
UWG, 2. Aufl., vor § 13, Rdnr. 194). Für die Beklagte handelte
es sich um eine alltägliche Routineangelegenheit, bei der die
Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht geboten war (vgl.
Teplitzky, a.a.O., Kap. 41, Rdnr. 82; auch Gloy, Handbuch des
Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 60, Rdnr. 33).
Dabei muss man besonders hier den Zweck der Abmahnung im Auge
behalten, den oft rechtsunkundigen Verletzer über die Rechtslage
zu belehren, mit seiner Unterlassungserklärung einen
Rechtsstreit zu vermeiden und so die Belastung der Gerichte
gering zu halten (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 41, Rdnr. 3).
Die anwaltlichen Abmahnungen der Beklagten erreichen
offensichtlich das Gegenteil. Zwar unterwerfen sich die
Abgemahnten in aller Regel sofort, es kommt jedoch zu
zahlreichen Prozessen über die Anwaltskosten, weil sie aus
verständlichen Gründen deren Notwendigkeit bezweifeln. Die
Beklagte könnte sich, wie die Klägerin schon in erster Instanz
vorgetragen hat, ohne weiteres einen Musterbrief für ihre
Abmahnungen fertigen oder fertigen lassen. Auch ihr Anwalt
verwendet unstreitig Abmahnschreiben mit Textbausteinen und legt
die Vollmacht der Beklagten nur in Kopie vor. Übernähme die
Beklagte diese Serienabmahnungen selbst, dann würden als zu
ersetzende Kosten regelmäßig nur die reinen Portokosten und
Kosten für Papier etc. entstehen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen,
a.a.O., Kap. 18, Rdnr. 18). Die Kosten könnten sogar, wie die
Klägerin ebenfalls bereits in erster Instanz vorgetragen hat,
mit Hilfe des Internet noch niedriger gehalten werden, was bei
Markenverletzungen im Internet und hier besonders nahe liegt. Da
es sich bei der Beklagten um ein Software-Haus handelt, und die
Verletzer sämtlich über einen Internet-Anschluss mit
"E-Mail-Adresse" verfügen, könnte die Abmahnung per "E-Mail"
praktisch kostenlos erfolgen. Damit könnte die Beklagte ihre
markenrechtliche Position eben so gut wahren, weil sich die
Abgemahnten unstreitig in der Regel unterwerfen; in den übrigen
Fällen könnte sie immer noch ihren Anwalt mit der
Rechtsverfolgung beauftragen.
Auf der anderen Seite würde das Interesse der Abgemahnten
berücksichtigt, nicht trotz ihrer umgehenden Unterwerfung mit
von der Beklagten leicht zu vermeidenden Kosten belastet zu
werden. Die Beklagte hat sich gemäß § 670 BGB am Interesse der
Abgemahnten und daran zu orientieren, ob und inwieweit die
Aufwendungen für die Abmahnung angemessen sind und in einem
vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts und zum
angestrebten Erfolg stehen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 670,
Rdnr. 4). Die Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass die
Abmahnung aufgrund ihrer Erfahrung mit diesen Serienabmahnungen
ein einfaches Geschäft war, das die Einschaltung ihres
Rechtsanwalts nicht erforderte.“
Das Landgericht Bonn führt diese Gedanken mit Urteil vom
03.01.2008 (Az.: 12 O 157/07) fort:
„Gerade die Vielzahl der Verfahren, die nur die "Spitze" des
Eisberges darstellen, lässt doch wohl die Fragestellung als
berechtigt erscheinen, was ein mittelständischer Betrieb wie die
Firma L. GmbH veranlasst haben mag, anstatt Motoren instand zu
setzen, die Erfüllung von Hinweispflichten und dergleichen in
Internetauftritten von Wettbewerbern in einer Vielzahl von
Verfahren überprüfen zu lassen und mit nicht unerheblichem
Kostenrisiko zum Gegenstand zahlreicher Verfahren zu machen. Das
(Unterstreichung durch das Gericht) ist gewiss nicht das
Kerngeschäft der Firma L, wohl aber das Kerngeschäft des
Rechtsanwaltes F, der ohne Benutzung eines Gewerbetreibenden die
privilegierenden Kriterien eines Vorgehens eines unmittelbaren
Wettbewerbers nicht nutzen könnte, während er bei der gewählten
Vorgehensweise nach dem Aufstellen einiger Satzbausteine in
einer Vielzahl von Verfahren die Hoffnung haben kann, üppige
Einkünfte zu erzielen, an die vermutlich derjenige teilweise
beteiligt sein wird, der hier seinen Namen als Wettbewerber
hergibt. Ob das alles wohl Vermutungen sind, ist im strengen
Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren zu klären, wie auch im
einstweiligen Verfügungsverfahren eine summarische Prüfung
ausreichen muss, um festzustellen, dass hinreichender Grund für
die Annahme eines Missbrauchstatbestandes im Sinne von § 8 Abs.
4 UWG vorliegt. Hier erst, in Dutzenden von Verfahren, Zeit,
Energie und Geld aufzuwenden, um sodann nachträglich eben auch
der Frage nachzugehen, ob in der Tat eine Vermutung für die
Zulässigkeit der Vorgehensweise besteht oder nicht, zumindest
erschüttert ist, erachtet die Kammer für methodisch nicht
angemessen. Die Parameter zur Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG sind
vielmehr deutlich effizienter zu Lasten desjenigen
heranzuziehen, der Grund für die Annahme gibt, die vom
Gesetzgeber aufgestellten Schutzkriterien zu unterlaufen, um
seines eigenen finanziellen Vorteils willen."
In Bezug auf diese Urteile muss jedoch deutlich gesagt
werden, dass so genannte Massenabmahnungen nach Ansicht des
Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.06.2008, Az. I ZR 219/05)
als höchstem deutschen Gericht grundsätzlich zulässig sind. Dies
folgt aus der Erwägung, dass eine Vielzahl von
Rechtsverletzungen eine ebensolche Zahl von Abmahnungen
notwendig macht. Andernfalls wäre das Recht des Einzelnen
wertlos. Die Rechtsanwaltskosten hierfür kann er jedoch nur dann
von dem Abgemahnten nach § 670 BGB verlangen, wenn er die
Hinzuziehung des Anwalts für erforderlich halten durfte.
So kommt der BGH sogar zu dem Ergebnis, dass gerade die
Vielzahl von Rechtsverstößen die Einschaltung eines
Rechtsanwaltes erforderlich macht. Dies auch wenn eine eigene
Rechtsabteilung unterhalten wird, da es nicht zumutbar sei die
Mitarbeiter mit zeitaufwändigen Abmahnungen zu betrauen, nur um
den Rechtverletzern die Kosten der Inanspruchnahme eines
Rechtsanwaltes zu ersparen.
Es kann somit festgehalten werden, dass der in der Praxis
häufig verwandte Begriff der Massenabmahnung noch nicht die
Annahme rechtfertigt, dass die Abmahnung missbräuchlich
erfolgte. Ein Fall des Missbrauchs muss vielmehr im Einzelfall
unter Berücksichtigung folgender Umstände geprüft werden:
- Vielzahl von Abmahnungen des gleichen Rechteinhabers
innerhalb von kurzer Zeit
- Abmahnschreiben bezeichnet den Rechtsverstoß des Einzelfalls
nicht konkret oder es wird kein individuelles Aktenzeichnen
vergeben
- keine Geschäftstätigkeit des Rechteinhabers
- in erster Linie wird die Zahlung von Anwaltsgebühren und
Schadenersatz gefordert
- Gegenstandswert oder Vertragsstrafe übertrieben hoch
- Vollmacht liegt gar nicht oder nur in Kopie bei.
Von einer rechtsmissbräuchlichen Massenabmahnungen kann
deshalb in der Regel nur ausgegangen werden, wenn Ansprüche in
erster Linie zu Gunsten eines Rechtsanwalts von dem abmahnenden
Rechteinhaber verfolgt werden. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit
allein reicht nicht aus. Da den Beweis für diese Behauptung
einer missbräuchliche Abmahnung der Abgemahnte erbringen muss,
hat der Einwand einer missbräuchlichen Massenabmahnung vor
Gericht in der Regel keinen Erfolg.
8.
Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,--:
§ 97a Abs. 2 UrhG
sieht eine Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,-- vor,
sofern nur eine unerhebliche Rechtsverletzung vorliegt. Dieser
Fall ist dann gegeben, wenn es sich um eine erstmalige Abmahnung
außerhalb des geschäftlichen Verkehrs in einem einfach
gelagerten Fall mit nur unerheblichen Rechtsverletzungen
handelt.
Für Markenrechtsverletzungen kann jedoch eine Deckelung der
Anwaltsgebühren auf EUR 100,-- nach § 97a Abs. 2 UrhG
(Urheberrechtsgesetz) nicht angenommen werden, da sich diese
Normierung nur auf einfach gelagerte Fälle einer unerheblichen
Urheberrechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs
Anwendung findet.
9.
Kappung der Rechtsanwaltsgebühren - bei einfachen, routinemäßig
erstellten Schreiben gleichen Inhalts ohne schwierige rechtliche
Ausführungen auf 0,3er Gebühr:
Nach dem Urteil des Amtsgericht Charlottenburg vom
25.02.2009, Az. 212 C 209/08 entsteht bei routinemäßig
erstellten Schreiben einfacher Art, dass heißt ohne schwierige
rechtliche Ausführungen und ohne größere sachliche
Auseinandersetzungen, die gleichen Inhalts sind und keine auf
den konkreten Fall bezogenen Rechtsausführungen enthalten nur
eine 3/10 Geschäftsgebühr sowie eine Post- und
Telekommunikationspauschale in Höhe von 20,00 €.
Das Gericht führt aus: "Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige,
der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand
herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz
verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Die Ersatzpflicht
des Geschädigten erstreckt sich grundsätzlich auch auf die
Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, insbesondere
auch auf die Anwaltskosten, weil die Beauftragung eines
Rechtsanwaltes grundsätzlich dem adäquaten Kausalverlauf
entspricht. Die Ersatzpflicht besteht allerdings nur insoweit,
als die Inanspruchnahme des Rechtsanwaltes erforderlich, also
notwendig und angemessen war. Nichts anderes gilt, stützt man
die Erstattung, von Abmahnkosten auf einen Anspruch aus
Geschäftsführung ohne Auftrag (BGH LM Nr. 42 zu § 683 BGB). Denn
auch der Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB gewährt nur
einen Erstattungsanspruch für die erforderlichen Aufwendungen."
Ob ein solcher Fall vorliegt ist eine Frage des Einzelfalls
und wird von den Gerichten unterschiedlich beurteilt. Teilweise
wird, da es sich beim Markenrecht regelmäßig um eine komplexe
Rechtsmaterie handelt, die Spezialwissen und Erfahrung
erfordert, sogar die Erhöhung der Mittelgebühr (1,3) bis auf
eine 1,8 Gebühr für berechtigt erachtet. Regelmäßig verlangen
Anwälte, die eine Abmahnung aussprechen eine 1,3 bis 1,8 Gebühr.
Das Abmahnschreiben, welches Sie erreicht hat, fordert von
Ihnen eine Reaktion in einer sehr kurzen Zeit. So kurz, dass
diese zunächst scheinbar nicht genügt, um sich ausreichend zu
informieren. Lassen Sie sich dadurch nicht verunsichern und zu
voreiligen Entscheidungen treiben.
Insbesondere sollten Sie nicht voreilig einen Anwalt mit der
Wahrnehmung Ihrer Interessen beauftragen. Lassen Sie sich in der
ersten Aufregung nicht überreden am Telefon eine Mandatszusage
zu erteilen. Einen Auftrag sollten Sie erst nach einer kurzen
Überlegungsphase erteilen.
