Dringend empfiehlt sich eine anwaltliche Beratung, ob die behauptete Rechtsverletzung überhaupt vorliegt. Muss
eine Markenrechtsverletzung bejaht werden, stellt sich
gegebenenfalls die Frage, ob die Markenrechte erschöpft sind.
Selbst wenn ein Rechtsverstoß bejaht werden muss, kann einem
Rechtsstreit aus dem Weg gegangen werden. Die vorgelegte Unterlassungserklärung
sollte in keinem Fall ungeprüft unterzeichnet
werden, nicht zuletzt, da mit der Unterzeichnung eine 30jährige Verpflichtung verbunden ist. Insbesondere sollten, wenn
ein Unterlassungsanspruch bejaht werden muss, nur Verpflichtungen übernommen werden, die notwendig sind
eine Wiederholungsgefahr für die konkrete Verletzungshandlung entfallen zu lassen. Zudem sollte die Erklärung so modifiziert werden,
dass diese nicht als (abstraktes) Schuldanerkenntnis gewertet werden kann.
Nach unserer Erfahrung geling es bei fachkundiger Begleitung in vielen Fällen eine Reduzierung der Forderung des Gegners, Sicherheit vor einer kostenintensiven
gerichtlichen Auseinandersetzung und eine kurzfristige Erledigung zu erreichen.
Gerne können Sie uns - ebenfalls unverbindlich - den Schriftverkehr bereits vorab per Email (eingescannt), per Fax oder Post zukommen lassen
(
Kontaktdaten).
Soweit Sie nach unserem Telefonat entscheiden, dass wir für Sie tätig werden sollen, liegen die Unterlagen dann bereits für eine umgehende Bearbeitung vor.
Nach Erhalt Ihrer Anfrage rufen wir Sie kurzfristig, in der Regel am gleichen Tag, auch in den Abendstunden zurück. Wenn Sie uns Ihre Wunschzeit für einen Rückruf
mitteilen, versuchen wir diese einzuhalten. Da uns die Angelegenheit bekannt ist, können wir wenn Sie dies wünschen innerhalb weniger Stunden für Sie tätig werden.
1.
Höhe des angesetzten Streitwerts:
Die Höhe der entstehenden Rechtsanwalts- und Gerichtskosten richtet sich zunächst nach dem so genannten Streitwert
(auch Gegenstandswert genannt), welcher sich im Markenrecht nach
§ 3 ZPO bestimmt.
Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts ist vor allem das wirtschaftliche Interesse des
Abmahnenden an der Verfolgung dieser Verletzungshandlung.
Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen
Markenrechtsverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt: durch den wirtschaftlichen Wert der verletzten Marke und durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit
der Verletzungshandlung (so genannter „Angriffsfaktor“).
Regelmäßig wird im Markenrechtsstreit von einem Streitwert von EUR 50.000,-- ausgegangen (BGH, Beschluss vom 16.03.2006, Az. I ZB 48/05).
"Die Festsetzung des Gegenstandswertes in Markensachen auf 50.000 EUR entspricht billigem Ermessen i.S.d. § 51 Abs. 1 GKG, § 32 Abs. 1 RVG."
Ausgehend von diesem Regelstreitwert, können weitere Faktoren zu einer Reduzierung oder Anhebung des Streitwertes führen. Faktoren die maßgeblich sein können, sind zum Beispiel
die Dauer und der Umfang der Benutzung,
die durch Nutzung der Marke erzielte Umsätze,
der Bekanntheitsgrad und Ruf der unter der Marke vertriebenen Waren oder angebotenen Dienstleistungen,
der Grad der originären Kennzeichnungskraft und die allgemeine Bedeutung für den Absatz.
In jedem konkreten Fall ist gesondert eine Bewertung vorzunehmen. Der angesetzte Streitwert sollte in jedem Einfall überprüft werden. Nicht selten wird dieser im Interesse des
Rechtsvertreters, der die Abmahnung für den Rechteinhaber ausspricht "großzügig" bemessen
und kann durch Nachverhandlungen oder im Rahmen eines
gerichtlichen Verfahrens reduziert werden.
2.
Unterlassungsanspruch - Modifizierte Unterlassungserklärung selbst abgeben?
Ein wichtiges Ziel nach Erhalt einer berechtigten Abmahnung ist den
Schaden zu begrenzen und ein gerichtliches Verfahren (Einstweilige Verfügung)
hinsichtlich des vorgeworfenen Markenrechtverstoßes
zu verhindern.
Zu diesem Zweck wird in der Regel die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung
empfohlen, um den von einer Abmahnung Betroffenen entsprechend
abzusichern. Denn nur durch Abgabe einer (modifizierten)
strafbewehrten Unterlassungserklärung entfällt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH) als höchstem
deutschen Gericht die Wiederholungsgefahr für weitere
Rechtsverletzungen und damit auch die Gefahr einer gerichtlichen
Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs (juristisch: "kein
Rechtsschutzbedürfnis für eine weitere Abmahnung mangels
Wiederholungsgefahr"). Wird die Erklärung richtig formuliert, bedeutet
diese auch kein Schuldeingeständnis, sondern verpflichtet lediglich für die
Zukunft gleichgeartete Markenrechtsverletzungen zu unterlassen.
Gerade weil eine
Unterlassungserklärung eine Verpflichtung für 30 Jahre (!)
begründet und bei einer falschen Formulierung ein (abstraktes)
Schuldeingeständnis bedeuten kann, sollte diese nicht mittels
google recherchiert und selbst erstellt werden, sondern auf den
individuellen Fall zugeschnitten erfolgen. Es besteht sonst die
Gefahr sich nicht wirksam oder in zu großem Umfang zu
verpflichten. Die im Internet vorhandenen entsprechenden Muster
für Unterlassungserklärungen bieten zwar Anhaltspunkte, sind jedoch in der Regel nicht geeignet eine anwaltliche
Beratung und kompetente Begleitung im Verfahren zu ersetzen.
Deshalb raten wir dringend eine modifizierte Unterlassungserklärung nicht selbst abzugeben, sondern sich
gleich nach Erhalt des Abmahnschreibens fachkundig informieren
zu lassen.
3.
Anspruch auf Schadenersatz:
Werden Markenrechte schuldhaft verletzt, besteht gemäß
§ 14 Absatz 6 MarkenG
gegen den Verletzer ein Anspruch auf Schadenersatz. Für eine schuldhaftes, dass heißt vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln genügt bereits eine leichte Verletzung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, wer alle zumutbaren Nachforschungen anstellt, bevor eine Marke benutzt wird. Im regelfall liegt somit eine schuldhafte Markenrechtsverletzung vor.
Der Schadenersatz kann nach Wahl des Verletzten auf drei Arten berechnet werden:
- es kann entweder der Gewinn geltend gemacht werden, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist oder
- es kann der durch den Verletzer erzielten Gewinn herausverlangt werden (so genannter Gewinnabschöpfungsanspruch) oder
- es kann eine angemessenen Lizenzgebühr (so genannter Schadenersatz im Wege der Lizenzanalogie) verlangt werden.
Ein Bemessung des Schadenersatz durch Bezifferung des Gewinns, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist, ist in der Regel kaum möglich und wird in der Praxis deshalb nur äußert selten
gefordert. Regelmäßig wird der durch den Verletzer erzielte Gewinn herausverlangt, teilweise wird auch eine fiktive Lizenzgebühr, als Betrag, der vernünftigerweise durch den Verletzer hätte entrichtet
werden müssen, um die Marke rechtmäßig und mit Einverständnis des Inhabers zu nutzen, als Schadenersatz verlangt.
4.
Erstattungsfähigkeit der Kosten der Hinzuziehung eines Patentanwalts bzw. Rechtsanwalts für das
außergerichtliche Abmahnschreiben:
Teilweise verlangt der Abmahnende Ersatz seiner Kosten für die außergerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt und einen weiteren hinzugezogenen Patentanwalt.
Bei einfach gelagerten Fällen bzw. einer Vielzahl von gleich bzw. nahezu identisch gelagerten Sachverhalten, bei denen Abmahnungen für den gleichen
Rechteinhaber ausgesprochen werden,
kann in diesem Zusammenhang der Eindruck entstehen, dass der Grund der Hinzuziehung eines weiteren (Patent-)Anwalts nicht die komplexe Sach- und Rechtslage, sondern in erster Linie
ein gebührenrechtlicher ist. Die Frage, ob diese zusätzlichen, weiteren (Patent-)Anwaltskosten durch den Abgemahnten zu tragen sind, ist umstritten.
Ein Teil der Gerichte (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1999, 343; OLG Hamburg, OLGR 2008, 751; OLG Köln OLGR 2006, 735) hält die vorgerichtlich angefallenen
Kosten der Mitwirkung eines (Patent-)Anwalts ohne weiteres für erstattungsfähig.
Begründet wird dies mit einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG,
der wie folgt lautet:
"Von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache entstehen, sind die Gebühren nach § 13 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes und außerdem die
notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten."
In neueren Entscheidungen einiger Gerichte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.10.2007; LG Berlin, Urteil vom 18.09.2007, Az. 5 O 698/06; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.11.2009, Az. 6 U 130/09;
LG Mannheim, Urteil vom 24.03.2009, Az. 2 O 62/08) wird eine pauschale analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG auf das außergerichtliche Abmahnschreiben abgelehnt. Diese Gerichte sehen eine
Erstattungsfähigkeit der zusätzlich entstandenen Gebühren dann, wenn im konkreten Fall die Hinzuziehung eines Patentanwalts zusätzlich zu der eines Rechtsanwalts
im Sinne des § 670 BGB aus Sicht des Abmahnenden für notwendig bzw. erforderlich gehalten werden durfte.
Grundsätzlich wird auch in den neueren Entscheidungen davon ausgegangen, dass der Abmahnende die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Rechtsverfolgung für notwendig halten darf,
sofern nicht Sachverhalt und Rechtslage derart einfach gelagert sind, dass die notwendigen Maßnahmen selbst ergriffen werden können. Jedoch gilt etwas anderes, soweit sich ausnahmsweise
die Sach- und Rechtslage derart einfach darstellt, dass aus Sicht des Gläubigers die Hinzuziehung nur des Rechts- oder nur des Patentanwalts für ausreichend gehalten werden muss.
So führt das Landgericht Berlin im Urteil vom 18.09.2007 in diesem Zusammenhang aus:
"Auf Grund seiner gerichtsbekannten und in seiner Veröffentlichung dokumentierten markenrechtlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, wäre es ihm ohne Weiteres möglich gewesen,
den hier streitgegenständlichen einfachen und bereits mehrfach (...) von ihm bearbeiteten Markenverstoß selbst und allein abzumahnen."
Auch das Oberlandesgericht Frankfurt kommt mit Urteil vom 12.11.2009 zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich die Patentanwaltskosten bei einer markenrechtlichen Abmahnung nur erstattungsfähig sind,
wenn der Patentanwalt besondere typische Tätigkeiten übernommen oder ausgeführt hat:
"Die ergänzende Zuziehung eines Patentanwalts kann vielmehr nur dann als erforderlich angesehen werden, wenn dieser Tätigkeiten übernommen und ausgeführt hat, die - wie etwa Recherchen zum
Registerstand oder zur Benutzungslage - in das typische Arbeitsfeld des Patentanwalts gehören."
Ein weiteres Argument gegen die "doppelten Gebühren" ist der Umstand, dass im Rahmen der Schadenminderungspflicht durch den Abmahnenden Maßnahmen zu unterlassen sind, die ein verständiger Mensch,
der die Kosten selbst aufwenden müsste, nicht vornehmen würde. Entsprechend dürften, soweit es geboten und ausreichend gewesen wäre, wenn lediglich ein Rechtsanwalt bzw. ein Patentanwalt die Abmahnung
ausgesprochen hätte, die zweifachen Gebühren nicht erstattungfähig. Wir zitieren in dem Zusammenhang nochmals das Urteil des Landgericht Berlin vom 18.09.2007:
"Denn es entspricht nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten, wenn der Kläger die grundsätzlich begründeten Rechtsanwaltsgebühren verdoppelt, indem sie einen Patentanwalt hinzuziehen,
dessen Tätigkeit, wie eben ausgeführt, nicht vonnöten war."
Das Landgericht Mannheim wird im Urteil vom 24.03.2009 noch deutlicher:
"Auch mag im Einzelfall die Einschaltung eines zusätzlichen Vertreters rechtsmissbräuchlich sein und keinen weitergehenden Erstattungsanspruch begründen, wenn sie nicht sachlich motiviert ist ist,
sondern nur erfolgt, um eine zusätzliche Gebühr entstehen zu lassen."
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die derzeitige Rechtslage hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwalts neben Patentanwaltskosten aufgrund der unterschielichen Spruchpraxis der
Gerichte nicht eindeutig ist. Eine jeweiligen Bewertung muss im
konkreten Einzelfall vorgenommen werden.
5.
Anspruch auf Auskunft:
Dem Markeninhaber steht gegen den Verletzer gemäß
§ 19 MarkenG ein Auskunftsanspruch zu.
Dieser dient einerseits dazu den Verletzungsumfang festzustellen und gegebenenfalls weiteren Rechtsverletzungen (auch durch Dritte) vorbeugen zu können. Andererseits zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs.
Die Auskunft ist unverzügliche zu erteilen und muss über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erfolgen. Zudem
muss der zur Auskunft Verpflichtete Angaben über
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer
Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die
die Waren bestimmt waren und
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden
machen.
6.
Anspruch auf Vernichtung:
Um sicherzustellen, dass Plagiate nicht in Verkehr gebracht werden,
kann der Markeninhaber gemäß
§ 18 MarkenG.
die Vernichtung aller widerrechtlich gekennzeichneter Waren, (Verpackungs-)Materialien und Geräte verlangen.
7.
Missbräuchliche Massenabmahnungen bzw. Serienabmahnungen:
Gegen die Höhe der entstandenen Abmahnkosten wird häufig das Argument ins Feld geführt, dass der abmahnende Rechteinhaber sich im Rahmen der Schadensminderungspflicht von den ihn vertretenden Rechtsanwälten gegen eine entsprechende Gebühr ein Musterschreiben hätte entwerfen lassen können, welches unter Beibehaltung der jeweiligen Textbausteine zukünftig für eine Vielzahl selbst erstellter Abmahnungen
hätte verwandt werden können. Durch diese Vorgehensweise wären Rechtsanwaltskosten für jeden Einzelfall vermieden worden.
Der rechtliche Ansatzpunkt für die Behandlung von rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen ist
§ 8 Abs. 4 UWG:
„Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen". Eine Vielzahl von
gleich gearteten durch ein und dieselbe Rechtsanwaltskanzlei ausgesprochenen Abmahnungen könnte demnach als so genannte Massenabmahnung eine missbräuchliche Geltendmachung von Abwehransprüchen darstellen."
Diese Gedanken haben in der Rechtsprechung bereits Berücksichtigung gefunden. So hat das Oberlandesgericht Düsseldorf im Fall
„FTP-Explorer" mit Urteil vom 20.02.2001 (Az. 20 U 194/00) wie folgt ausgeführt:
„Es handelt sich um eine Vielzahl gleich gelagerter Verstöße, bei denen immer wieder die aus den USA stammende Software "FTP-EXPLORER" von Internet-Nutzern wie der Klägerin auf ihrer Internet-Seite zur Übernahme angeboten wird. In der mündlichen Verhandlung war unwidersprochen von etwa 80 gleich gelagerten Fällen die Rede, deren Ermittlung mit Hilfe von Suchmaschinen zu Serienabmahnungen der Beklagten bzw. ihres Hausanwaltes geführt habe.
Da sich die Anbieter des Programms im Markenrecht regelmäßig nicht auskennen, geben sie - wie die Klägerin - nahezu alle auf Abmahnung sofort die geforderte Unterlassungserklärung ab. Einziger Streitpunkt ist regelmäßig nur die Kostennote des Prozessbevollmächtigten der Beklagten.
Ein derartiges "Massengeschäft" erfordert auch im Bereich des Markenrechts nicht die Einschaltung eines Rechtsanwalts. Eine schematische Zuerkennung von Aufwendungen für Rechtsanwaltskosten ist auch hier abzulehnen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O.; Baumach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG, Rdnr. 555). Vielmehr entfällt ein Ersatzanspruch, weil die Beklagte aufgrund ihrer Erfahrung zu einer Abmahnung selbst im Stande war (Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13, Rdnr. 194). Für die Beklagte handelte es sich um eine alltägliche Routineangelegenheit, bei der die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht geboten war (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 41, Rdnr. 82; auch Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 60, Rdnr. 33).
Dabei muss man besonders hier den Zweck der Abmahnung im Auge behalten, den oft rechtsunkundigen Verletzer über die Rechtslage zu belehren, mit seiner Unterlassungserklärung einen Rechtsstreit zu vermeiden und so die Belastung der Gerichte gering zu halten (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 41, Rdnr. 3).
Die anwaltlichen Abmahnungen der Beklagten erreichen offensichtlich das Gegenteil. Zwar unterwerfen sich die Abgemahnten in aller Regel sofort, es kommt jedoch zu zahlreichen Prozessen über die Anwaltskosten, weil sie aus verständlichen Gründen deren Notwendigkeit bezweifeln. Die Beklagte könnte sich, wie die Klägerin schon in erster Instanz vorgetragen hat, ohne weiteres einen Musterbrief für ihre Abmahnungen fertigen oder fertigen lassen. Auch ihr Anwalt verwendet unstreitig Abmahnschreiben mit Textbausteinen und legt die Vollmacht der Beklagten nur in Kopie vor. Übernähme die Beklagte diese Serienabmahnungen selbst, dann würden als zu ersetzende Kosten regelmäßig nur die reinen Portokosten und Kosten für Papier etc. entstehen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O., Kap. 18, Rdnr. 18). Die Kosten könnten sogar, wie die Klägerin ebenfalls bereits in erster Instanz vorgetragen hat, mit Hilfe des Internet noch niedriger gehalten werden, was bei Markenverletzungen im Internet und hier besonders
nahe liegt. Da es sich bei der Beklagten um ein Software-Haus handelt, und die Verletzer sämtlich über einen Internet-Anschluss mit "E-Mail-Adresse" verfügen, könnte die Abmahnung per "E-Mail" praktisch kostenlos erfolgen. Damit könnte die Beklagte ihre markenrechtliche Position eben so gut wahren, weil sich die Abgemahnten unstreitig in der Regel unterwerfen; in den übrigen Fällen könnte sie immer noch ihren Anwalt mit der Rechtsverfolgung beauftragen.
Auf der anderen Seite würde das Interesse der Abgemahnten berücksichtigt, nicht trotz ihrer umgehenden Unterwerfung mit von der Beklagten leicht zu vermeidenden Kosten belastet zu werden. Die Beklagte hat sich gemäß § 670 BGB am Interesse der Abgemahnten und daran zu orientieren, ob und inwieweit die Aufwendungen für die Abmahnung angemessen sind und in einem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts und zum angestrebten Erfolg stehen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 670, Rdnr. 4). Die Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass die Abmahnung aufgrund ihrer Erfahrung mit diesen Serienabmahnungen ein einfaches Geschäft war, das die Einschaltung ihres Rechtsanwalts nicht erforderte.“
Das Landgericht Bonn führt diese Gedanken mit Urteil vom 03.01.2008 (Az.: 12 O 157/07) fort:
„Gerade die Vielzahl der Verfahren, die nur die "Spitze" des Eisberges darstellen, lässt doch wohl die Fragestellung als berechtigt erscheinen, was ein mittelständischer Betrieb wie die Firma L. GmbH veranlasst haben mag, anstatt Motoren instand zu setzen, die Erfüllung von Hinweispflichten und dergleichen in Internetauftritten von Wettbewerbern in einer Vielzahl von Verfahren überprüfen zu lassen und mit nicht unerheblichem Kostenrisiko zum Gegenstand zahlreicher Verfahren zu machen. Das (Unterstreichung durch das Gericht) ist gewiss nicht das Kerngeschäft der Firma L, wohl aber das Kerngeschäft des Rechtsanwaltes F, der ohne Benutzung eines Gewerbetreibenden die privilegierenden Kriterien eines Vorgehens eines unmittelbaren Wettbewerbers nicht nutzen könnte, während er bei der gewählten Vorgehensweise nach dem Aufstellen einiger Satzbausteine in einer Vielzahl von Verfahren die Hoffnung haben kann, üppige Einkünfte zu erzielen, an die vermutlich derjenige teilweise beteiligt sein wird, der hier seinen Namen als Wettbewerber hergibt. Ob das alles wohl Vermutungen sind, ist im strengen Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren zu klären, wie auch im einstweiligen Verfügungsverfahren eine summarische Prüfung ausreichen muss, um festzustellen, dass hinreichender Grund für die Annahme eines Missbrauchstatbestandes im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG vorliegt. Hier erst, in Dutzenden von Verfahren, Zeit, Energie und Geld aufzuwenden, um sodann nachträglich eben auch der Frage nachzugehen, ob in der Tat eine Vermutung für die Zulässigkeit der Vorgehensweise besteht oder nicht, zumindest erschüttert ist, erachtet die Kammer für methodisch nicht angemessen. Die Parameter zur Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG sind vielmehr deutlich effizienter zu Lasten desjenigen heranzuziehen, der Grund für die Annahme gibt, die vom Gesetzgeber aufgestellten Schutzkriterien zu unterlaufen, um seines eigenen finanziellen Vorteils willen."
In Bezug auf diese Urteile muss jedoch deutlich gesagt werden, dass so genannte Massenabmahnungen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.06.2008, Az. I ZR 219/05) als höchstem deutschen Gericht grundsätzlich zulässig sind. Dies folgt aus der Erwägung, dass eine Vielzahl von Rechtsverletzungen eine ebensolche Zahl von Abmahnungen notwendig macht. Andernfalls wäre das Recht des Einzelnen wertlos. Die Rechtsanwaltskosten hierfür kann er jedoch nur dann von dem Abgemahnten nach § 670 BGB verlangen, wenn er die Hinzuziehung des Anwalts für erforderlich halten durfte.
So kommt der BGH sogar zu dem Ergebnis, dass gerade die Vielzahl von Rechtsverstößen die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich macht. Dies auch wenn eine eigene Rechtsabteilung unterhalten wird, da es nicht zumutbar sei die Mitarbeiter mit zeitaufwändigen Abmahnungen zu betrauen, nur um den Rechtverletzern die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zu ersparen.
Es kann somit festgehalten werden, dass der in der Praxis häufig verwandte Begriff der Massenabmahnung noch nicht die Annahme rechtfertigt, dass die Abmahnung missbräuchlich erfolgte. Ein
Fall des Missbrauchs muss vielmehr im Einzelfall unter Berücksichtigung folgender Umstände geprüft werden:
- Vielzahl von Abmahnungen des gleichen Rechteinhabers innerhalb von kurzer Zeit
- Abmahnschreiben bezeichnet den Rechtsverstoß des Einzelfalls nicht konkret oder es wird kein individuelles Aktenzeichnen vergeben
- keine Geschäftstätigkeit des Rechteinhabers
- in erster Linie wird die Zahlung von Anwaltsgebühren und Schadenersatz gefordert
- Gegenstandswert oder Vertragsstrafe übertrieben hoch
- Vollmacht liegt gar nicht oder nur in Kopie bei.
Von einer rechtsmissbräuchlichen Massenabmahnungen kann deshalb in der Regel nur ausgegangen werden, wenn Ansprüche in erster Linie zu Gunsten eines Rechtsanwalts von dem abmahnenden Rechteinhaber verfolgt werden. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit allein reicht nicht aus. Da den Beweis für diese Behauptung einer missbräuchliche Abmahnung der Abgemahnte erbringen muss, hat der Einwand einer missbräuchlichen Massenabmahnung vor Gericht in der Regel keinen Erfolg.
8.
Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,--:
§ 97a Abs. 2 UrhG
sieht eine Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,-- vor, sofern nur eine unerhebliche Rechtsverletzung vorliegt. Dieser Fall ist dann gegeben, wenn
es sich um eine erstmalige Abmahnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs in einem einfach gelagerten Fall
mit nur unerheblichen Rechtsverletzungen handelt.
Für Markenrechtsverletzungen kann jedoch eine Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,-- nach § 97a Abs. 2 UrhG (Urheberrechtsgesetz) nicht angenommen
werden, da sich diese Normierung nur auf einfach gelagerte Fälle einer unerheblichen Urheberrechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs Anwendung
findet.
9.
Kappung der Rechtsanwaltsgebühren - bei einfachen, routinemäßig erstellten Schreiben gleichen Inhalts
ohne schwierige rechtliche Ausführungen auf 0,3er Gebühr:
Nach dem Urteil des Amtsgericht Charlottenburg vom 25.02.2009, Az. 212 C 209/08 entsteht bei routinemäßig erstellten Schreiben einfacher Art, dass heißt ohne schwierige rechtliche Ausführungen und ohne größere sachliche Auseinandersetzungen, die
gleichen Inhalts sind und keine auf den konkreten Fall bezogenen Rechtsausführungen enthalten nur eine 3/10 Geschäftsgebühr sowie eine Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20,00 €.
Das Gericht führt aus: "Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Die Ersatzpflicht des Geschädigten erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, insbesondere auch auf die Anwaltskosten, weil die Beauftragung eines Rechtsanwaltes grundsätzlich dem adäquaten Kausalverlauf entspricht. Die Ersatzpflicht besteht allerdings nur insoweit, als die Inanspruchnahme des Rechtsanwaltes erforderlich, also notwendig und angemessen war. Nichts anderes gilt, stützt man die Erstattung, von Abmahnkosten auf einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (BGH LM Nr. 42 zu § 683 BGB). Denn auch der Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB gewährt nur einen Erstattungsanspruch für die erforderlichen Aufwendungen."
Ob ein solcher Fall vorliegt ist eine Frage des Einzelfalls und wird von den
Gerichten unterschiedlich beurteilt.
Teilweise wird, da es sich beim Markenrecht regelmäßig um eine komplexe
Rechtsmaterie handelt, die Spezialwissen und Erfahrung
erfordert, sogar die Erhöhung der Mittelgebühr (1,3) bis auf
eine 1,8 Gebühr für berechtigt erachtet.
Regelmäßig verlangen Anwälte, die eine Abmahnung aussprechen
eine 1,3 bis 1,8 Gebühr.
Das Abmahnschreiben, welches Sie erreicht hat, fordert von Ihnen
eine Reaktion in einer sehr kurzen Zeit. So kurz, dass diese zunächst scheinbar nicht
genügt, um sich
ausreichend zu informieren. Lassen Sie sich dadurch nicht verunsichern
und zu voreiligen Entscheidungen treiben.
Insbesondere sollten Sie nicht voreilig einen Anwalt mit der Wahrnehmung Ihrer Interessen beauftragen.
Lassen Sie sich in der ersten Aufregung nicht überreden am Telefon eine Mandatszusage zu erteilen.
Einen Auftrag sollten Sie erst nach einer kurzen
Überlegungsphase erteilen.
Wie sagt man so schön: In der Ruhe liegt
die Kraft.
