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Abmahnung Marke Polytech - Fuhrmann Wallenfels Rechtsanwälte

Informationen und Tipps zur Abmahnung

Für Inhalt, Vollständigkeit und Aktualität der Informationen übernehmen wir keine Gewähr.

Die Polytech Health & Aesthetics GmbH ließ durch die Fuhrmann Wallenfels Rechtsanwälte wegen Markenrechtsverletzung an der Marke Polytech abmahnen

wegen: Markenrechtsverletzung

Rechteinhaber: Polytech Health & Aesthetics GmbH
Marke: Polytech
Rechtsvertreter: Fuhrmann Wallenfels Rechtsanwälte

Die Polytech Health & Aesthetics GmbH ließ durch die Fuhrmann Wallenfels Rechtsanwälte eine Abmahnung mit der Behauptung aussprechen, dass die Rechte der Markeninhaberin durch das Anbieten von Produkten im Bereich der plastischen Chirurgie unter der Verwendung des Unternehmenskennzeichens bzw. der Marke Polytech verletzt worden seien.

Die Polytech Health & Aesthetics GmbH, welche im Bereich der rekonstruktiven, plastischen Chirurgie Medizinprodukte produziert und vertreibt, ist Inhaberin einer Vielzahl registrierter Markennamen unter der Bezeichnung ”POLYTECH” (und/ oder mit Zusätzen), wie zum Beispiel: Wortmarke “POLYTECH”, welche beim Amt der Europäischen Union für die Eintragung von Marken und Geschmacksmustern unter der Markennummer 007204647 in der Nizzaer Klassifikation 1, 5, 10, 41, 42, 44 registriert ist; Wort-/Bildmarke “POLYTECH SILIMED EUROPE GmbH”, welche beim Deutschen Patent- und Markenamt  unter der Nummer 003574159 in den Klasse(n) Nizza 05, 10, 41, 44 registriert ist sowie Wortmarke “POLYTECH”, welche unter der Nummer 007204647 ebenfalls beim Deutschen Patent- und Markenamt in den Klasse(n) Nizza 01, 05, 10, 41, 42, 44 eingetragen ist.

Gefordert wurde die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, in der sich gegenüber der Markeninhaberin verpflichtet werden sollte, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden angemessenen Vertragsstrafe, deren Höhe von dem Gläubiger in jedem Einzelfall nach billigem Ermessen bestimmt wird und im Streitfall vom zuständigen Gericht überprüft werden kann, es ab sofort zu unterlassen, die Wortmarke und das Unternehmenskennzeichen “Polytech” gegenüber Dritten in jeglicher Form zu verwenden, ohne dazu berechtigt zu sein. Ferner wurde umfangreich Auskunft über den Verletzungsumfang zur Art und Umfang der betriebenen Werbung sowie Auskunft darüber zu erteilen, wie hoch Umsatzerlöse generiert worden, Schadensersatz nebst die Übernahme der Kosten der anwaltlichen Inanspruchnahme beispielsweise nach einem Gegenstandswert von 30.000,00 € (1,3 Geschäftsgebühr RVG nebst 7002 RVG Auslagenpauschale sowie 7008 RVG Umsatzsteuer, mithin beispielsweise insgesamt 1.358,86 €) verlangt.

Dringend empfiehlt sich eine anwaltliche Beratung, ob die behauptete Rechtsverletzung überhaupt vorliegt. Muss eine Markenrechtsverletzung bejaht werden, stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob die Markenrechte erschöpft sind. Selbst wenn ein Rechtsverstoß bejaht werden muss, kann einem Rechtsstreit aus dem Weg gegangen werden. Die vorgelegte Unterlassungserklärung sollte in keinem Fall ungeprüft unterzeichnet werden, nicht zuletzt, da mit der Unterzeichnung eine 30jährige Verpflichtung verbunden ist. Insbesondere sollten, wenn ein Unterlassungsanspruch bejaht werden muss, nur Verpflichtungen übernommen werden, die notwendig sind eine Wiederholungsgefahr für die konkrete Verletzungshandlung entfallen zu lassen. Zudem sollte die Erklärung so modifiziert werden, dass diese nicht als (abstraktes) Schuldanerkenntnis gewertet werden kann.

Nach unserer Erfahrung geling es bei fachkundiger Begleitung in vielen Fällen eine Reduzierung der Forderung des Gegners, Sicherheit vor einer kostenintensiven gerichtlichen Auseinandersetzung und eine kurzfristige Erledigung zu erreichen.

Unser Rat:

  • in Einzelfall überprüfen lassen ob die behauptete Markenrechtsverletzung vorliegt und ob insbesondere die geltend gemachten Ansprüche rechtwirksam durchgesetzt werden können;
  • keinesfalls die angefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnen ohne zuvor fachkundigen Rat eingeholt zu haben.
  • je nach Fallkonstellation zur Vermeidung eines Rechtsstreits und aus äußerster Vorsicht eine so genannte modifizierte Unterlassungserklärung (keine Übernahme der Rechtsanwaltskosten; keine Verpflichtung zur Erteilung von Auskunft; keine Festlegung des Streitwerts; ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht und unter der auflösenden Bedingung eines anders lautenden gerichtlichen Entscheidung) abgegeben;
  • nicht beim Abmahnanwalt anrufen, um selber zu verhandeln. Dies führt häufig zu unbedachten Äußerungen die später gegen Sie verwendet werden können;
  • lassen Sie sich fachkundig beraten. Nehmen Sie Kontakt mit einem Spezialisten auf. Foren bieten hilfreiche Tipps und erste Hinweise, jedoch sind dort auch veraltete Informationen, Mutmaßungen und Halbwahrheiten zu finden. Insbesondere raten wir davon ab eine ungeprüfte modifizierte Unterlassungserklärung für den eigenen Fall zu nutzen;
  • eine kompetente Behandlung Ihres Falles sollte mit folgender Zielsetzung erfolgen:
    - Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens mit weiteren Kosten (Schadensbegrenzung);
    - Reduzierung der Rechtsanwaltsgebühren und des ggf. zu zahlenden Schadenersatzes (Schadensminderung);
    - schriftliche Bestätigung des Gegnervertreters das mit Zahlung des (reduzierten) Vergleichsbetrages alle Ansprüche des abmahnenden Rechteinhabers erfüllt sind (Schadensvorbeugung).

Weitere Vorgehensweise:

Wir bieten Ihnen an, dass wir Sie unverbindlich telefonisch informieren, in welcher Form, mit welchem Risiko und mit welchen Erfolgsaussichten in Ihrem Fall vorgegangen werden kann. Zu dem Zweck senden Sie uns bitte eine kurze Sachverhaltsschilderung mit Ihren Kontaktdaten am besten über unser Kontaktformular oder per Email, Fax bzw. Brief. Teilen Sie uns bitte auch Ihre Rufnummern mit, damit wir Sie kurzfristig erreichen können.

Gerne können Sie uns - ebenfalls unverbindlich - den Schriftverkehr bereits vorab per Email (eingescannt), per Fax oder Post zukommen lassen (Kontaktdaten). Soweit Sie nach unserem Telefonat entscheiden, dass wir für Sie tätig werden sollen, liegen die Unterlagen dann bereits für eine umgehende Bearbeitung vor.

Nach Erhalt Ihrer Anfrage rufen wir Sie kurzfristig, in der Regel am gleichen Tag, auch in den Abendstunden zurück. Wenn Sie uns Ihre Wunschzeit für einen Rückruf mitteilen, versuchen wir diese einzuhalten. Da uns die Angelegenheit bekannt ist, können wir wenn Sie dies wünschen innerhalb weniger Stunden für Sie tätig werden.

Eine diskrete Abwicklung Ihrer Angelegenheit ist selbstverständlich.

 

Hinweise zu häufigen Fragen:

Höhe des angesetzten Streitwerts
Unterlassungsanspruch - Modifizierte Unterlassungserklärung selbst abgeben?
Anspruch auf Schadenersatz
Erstattungsfähigkeit der Kosten der Hinzuziehung eines Patentanwalts bzw. Rechtsanwalts
Anspruch auf Auskunft
Anspruch auf Vernichtung
Missbräuchliche Massenabmahnungen bzw. Serienabmahnungen
Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,--
Kappung der Rechtsanwaltsgebühren

     

    1. Höhe des angesetzten Streitwerts:

    Die Höhe der entstehenden Rechtsanwalts- und Gerichtskosten richtet sich zunächst nach dem so genannten Streitwert (auch Gegenstandswert genannt), welcher sich im Markenrecht nach
    § 3 ZPOZPO bestimmt. Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts ist vor allem das wirtschaftliche Interesse des Abmahnenden an der Verfolgung dieser Verletzungshandlung.

    Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Markenrechtsverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt: durch den wirtschaftlichen Wert der verletzten Marke und durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung (so genannter „Angriffsfaktor“).

    Regelmäßig wird im Markenrechtsstreit von einem Streitwert von EUR 50.000,-- ausgegangen (BGH, Beschluss vom 16.03.2006, Az. I ZB 48/05).

      "Die Festsetzung des Gegenstandswertes in Markensachen auf 50.000 EUR entspricht billigem Ermessen i.S.d. § 51 Abs. 1 GKG, § 32 Abs. 1 RVG."

    Ausgehend von diesem Regelstreitwert, können weitere Faktoren zu einer Reduzierung oder Anhebung des Streitwertes führen. Faktoren die maßgeblich sein können, sind zum Beispiel die Dauer und der Umfang der Benutzung, die durch Nutzung der Marke erzielte Umsätze, der Bekanntheitsgrad und Ruf der unter der Marke vertriebenen Waren oder angebotenen Dienstleistungen, der Grad der originären Kennzeichnungskraft und die allgemeine Bedeutung für den Absatz.

    In jedem konkreten Fall ist gesondert eine Bewertung vorzunehmen. Der angesetzte Streitwert sollte in jedem Einfall überprüft werden. Nicht selten wird dieser im Interesse des Rechtsvertreters, der die Abmahnung für den Rechteinhaber ausspricht "großzügig" bemessen und kann durch Nachverhandlungen oder im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens reduziert werden.

     

    2. Unterlassungsanspruch - Modifizierte Unterlassungserklärung selbst abgeben?

    Ein wichtiges Ziel nach Erhalt einer berechtigten Abmahnung ist den Schaden zu begrenzen und ein gerichtliches Verfahren (Einstweilige Verfügung) hinsichtlich des vorgeworfenen Markenrechtverstoßes zu verhindern.

    Zu diesem Zweck wird in der Regel die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung empfohlen, um den von einer Abmahnung Betroffenen entsprechend abzusichern. Denn nur durch Abgabe einer (modifizierten) strafbewehrten Unterlassungserklärung entfällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH) als höchstem deutschen Gericht die Wiederholungsgefahr für weitere Rechtsverletzungen und damit auch die Gefahr einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs (juristisch: "kein Rechtsschutzbedürfnis für eine weitere Abmahnung mangels Wiederholungsgefahr"). Wird die Erklärung richtig formuliert, bedeutet diese auch kein Schuldeingeständnis, sondern verpflichtet lediglich für die Zukunft gleichgeartete Markenrechtsverletzungen zu unterlassen.

    Gerade weil eine Unterlassungserklärung eine Verpflichtung für 30 Jahre (!) begründet und bei einer falschen Formulierung ein (abstraktes) Schuldeingeständnis bedeuten kann, sollte diese nicht mittels google recherchiert und selbst erstellt werden, sondern auf den individuellen Fall zugeschnitten erfolgen. Es besteht sonst die Gefahr sich nicht wirksam oder in zu großem Umfang zu verpflichten. Die im Internet vorhandenen entsprechenden Muster für Unterlassungserklärungen bieten zwar Anhaltspunkte, sind jedoch in der Regel nicht geeignet eine anwaltliche Beratung und kompetente Begleitung im Verfahren zu ersetzen.

    Deshalb raten wir dringend eine modifizierte Unterlassungserklärung nicht selbst abzugeben, sondern sich gleich nach Erhalt des Abmahnschreibens fachkundig informieren zu lassen.

     

    3. Anspruch auf Schadenersatz:

    Werden Markenrechte schuldhaft verletzt, besteht gemäß ZPO§ 14 Absatz 6 MarkenG gegen den Verletzer ein Anspruch auf Schadenersatz. Für eine schuldhaftes, dass heißt vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln genügt bereits eine leichte Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, wer alle zumutbaren Nachforschungen anstellt, bevor eine Marke benutzt wird. Im regelfall liegt somit eine schuldhafte Markenrechtsverletzung vor.

    Der Schadenersatz kann nach Wahl des Verletzten auf drei Arten berechnet werden:
    - es kann entweder der Gewinn geltend gemacht werden, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist oder
    - es kann der durch den Verletzer erzielten Gewinn herausverlangt werden (so genannter Gewinnabschöpfungsanspruch) oder
    - es kann eine angemessenen Lizenzgebühr (so genannter Schadenersatz im Wege der Lizenzanalogie) verlangt werden.

    Ein Bemessung des Schadenersatz durch Bezifferung des Gewinns, der dem Verletzer infolge der Markenverletzung entgangen ist, ist in der Regel kaum möglich und wird in der Praxis deshalb nur äußert selten gefordert. Regelmäßig wird der durch den Verletzer erzielte Gewinn herausverlangt, teilweise wird auch eine fiktive Lizenzgebühr, als Betrag, der vernünftigerweise durch den Verletzer hätte entrichtet werden müssen, um die Marke rechtmäßig und mit Einverständnis des Inhabers zu nutzen, als Schadenersatz verlangt.

     

    4. Erstattungsfähigkeit der Kosten der Hinzuziehung eines Patentanwalts bzw. Rechtsanwalts für das außergerichtliche Abmahnschreiben:

    Teilweise verlangt der Abmahnende Ersatz seiner Kosten für die außergerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt und einen weiteren hinzugezogenen Patentanwalt. Bei einfach gelagerten Fällen bzw. einer Vielzahl von gleich bzw. nahezu identisch gelagerten Sachverhalten, bei denen Abmahnungen für den gleichen Rechteinhaber ausgesprochen werden, kann in diesem Zusammenhang der Eindruck entstehen, dass der Grund der Hinzuziehung eines weiteren  (Patent-)Anwalts nicht die komplexe Sach- und Rechtslage, sondern in erster Linie ein gebührenrechtlicher ist. Die Frage, ob diese zusätzlichen, weiteren (Patent-)Anwaltskosten durch den Abgemahnten zu tragen sind, ist umstritten.

    Ein Teil der Gerichte (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1999, 343; OLG Hamburg, OLGR 2008, 751; OLG Köln OLGR 2006, 735) hält die vorgerichtlich angefallenen Kosten der Mitwirkung eines (Patent-)Anwalts ohne weiteres für erstattungsfähig. Begründet wird dies mit einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG, der wie folgt lautet:

      "Von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache entstehen, sind die Gebühren nach § 13 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes und außerdem die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten."

    In neueren Entscheidungen einiger Gerichte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.10.2007; LG Berlin, Urteil vom 18.09.2007, Az. 5 O 698/06; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.11.2009, Az. 6 U 130/09; LG Mannheim, Urteil vom 24.03.2009, Az. 2 O 62/08) wird eine pauschale analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG auf das außergerichtliche Abmahnschreiben abgelehnt. Diese Gerichte sehen eine Erstattungsfähigkeit der zusätzlich entstandenen Gebühren dann, wenn im konkreten Fall die Hinzuziehung eines Patentanwalts zusätzlich zu der eines Rechtsanwalts im Sinne des § 670 BGB aus Sicht des Abmahnenden für notwendig bzw. erforderlich gehalten werden durfte.

    Grundsätzlich wird auch in den neueren Entscheidungen davon ausgegangen, dass der Abmahnende die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Rechtsverfolgung für notwendig halten darf, sofern nicht Sachverhalt und Rechtslage derart einfach gelagert sind, dass die notwendigen Maßnahmen selbst ergriffen werden können. Jedoch gilt etwas anderes, soweit sich ausnahmsweise die Sach- und Rechtslage derart einfach darstellt, dass aus Sicht des Gläubigers die Hinzuziehung nur des Rechts- oder nur des Patentanwalts für ausreichend gehalten werden muss. So führt das Landgericht Berlin im Urteil vom 18.09.2007 in diesem Zusammenhang aus:

      "Auf Grund seiner gerichtsbekannten und in seiner Veröffentlichung dokumentierten markenrechtlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, wäre es ihm ohne Weiteres möglich gewesen, den hier streitgegenständlichen einfachen und bereits mehrfach (...) von ihm bearbeiteten Markenverstoß selbst und allein abzumahnen."

    Auch das Oberlandesgericht Frankfurt kommt mit Urteil vom 12.11.2009 zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich die Patentanwaltskosten bei einer markenrechtlichen Abmahnung nur erstattungsfähig sind, wenn der Patentanwalt besondere typische Tätigkeiten übernommen oder ausgeführt hat:

      "Die ergänzende Zuziehung eines Patentanwalts kann vielmehr nur dann als erforderlich angesehen werden, wenn dieser Tätigkeiten übernommen und ausgeführt hat, die - wie etwa Recherchen zum Registerstand oder zur Benutzungslage - in das typische Arbeitsfeld des Patentanwalts gehören."

    Ein weiteres Argument gegen die "doppelten Gebühren" ist der Umstand, dass im Rahmen der Schadenminderungspflicht durch den Abmahnenden Maßnahmen zu unterlassen sind, die ein verständiger Mensch, der die Kosten selbst aufwenden müsste, nicht vornehmen würde. Entsprechend dürften, soweit es geboten und ausreichend gewesen wäre, wenn lediglich ein Rechtsanwalt bzw. ein Patentanwalt die Abmahnung ausgesprochen hätte, die zweifachen Gebühren nicht erstattungfähig. Wir zitieren in dem Zusammenhang nochmals das Urteil des Landgericht Berlin vom 18.09.2007:

      "Denn es entspricht nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten, wenn der Kläger die grundsätzlich begründeten Rechtsanwaltsgebühren verdoppelt, indem sie einen Patentanwalt hinzuziehen, dessen Tätigkeit, wie eben ausgeführt, nicht vonnöten war."

    Das Landgericht Mannheim wird im Urteil vom 24.03.2009 noch deutlicher:

      "Auch mag im Einzelfall die Einschaltung eines zusätzlichen Vertreters rechtsmissbräuchlich sein und keinen weitergehenden Erstattungsanspruch begründen, wenn sie nicht sachlich motiviert ist ist, sondern nur erfolgt, um eine zusätzliche Gebühr entstehen zu lassen."

    Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die derzeitige Rechtslage hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwalts neben Patentanwaltskosten aufgrund der unterschielichen Spruchpraxis der Gerichte nicht eindeutig ist. Eine jeweiligen Bewertung muss im konkreten Einzelfall vorgenommen werden.

     

    5. Anspruch auf Auskunft:

    Dem Markeninhaber steht gegen den Verletzer gemäß ZPO§ 19 MarkenG ein Auskunftsanspruch zu. Dieser dient einerseits dazu den Verletzungsumfang festzustellen und gegebenenfalls weiteren Rechtsverletzungen (auch durch Dritte) vorbeugen zu können. Andererseits zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs.

    Die Auskunft ist unverzügliche zu erteilen und muss über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erfolgen. Zudem muss der zur Auskunft Verpflichtete Angaben über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Waren bestimmt waren und die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden machen.

     

    6. Anspruch auf Vernichtung:

    Um sicherzustellen, dass Plagiate nicht in Verkehr gebracht werden, kann der Markeninhaber gemäß ZPO§ 18 MarkenG. die Vernichtung aller widerrechtlich gekennzeichneter Waren, (Verpackungs-)Materialien und Geräte verlangen.

     

    7. Missbräuchliche Massenabmahnungen bzw. Serienabmahnungen:

    Gegen die Höhe der entstandenen Abmahnkosten wird häufig das Argument ins Feld geführt, dass der abmahnende Rechteinhaber sich im Rahmen der Schadensminderungspflicht von den ihn vertretenden Rechtsanwälten gegen eine entsprechende Gebühr ein Musterschreiben hätte entwerfen lassen können, welches unter Beibehaltung der jeweiligen Textbausteine zukünftig für eine Vielzahl selbst erstellter Abmahnungen hätte verwandt werden können. Durch diese Vorgehensweise wären Rechtsanwaltskosten für jeden Einzelfall vermieden worden.

    Der rechtliche Ansatzpunkt für die Behandlung von rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen ist
    ZPO§ 8 Abs. 4 UWG: „Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen". Eine Vielzahl von gleich gearteten durch ein und dieselbe Rechtsanwaltskanzlei ausgesprochenen Abmahnungen könnte demnach als so genannte Massenabmahnung eine missbräuchliche Geltendmachung von Abwehransprüchen darstellen."

    Diese Gedanken haben in der Rechtsprechung bereits Berücksichtigung gefunden. So hat das Oberlandesgericht Düsseldorf im Fall „FTP-Explorer" mit Urteil vom 20.02.2001 (Az. 20 U 194/00) wie folgt ausgeführt:

      „Es handelt sich um eine Vielzahl gleich gelagerter Verstöße, bei denen immer wieder die aus den USA stammende Software "FTP-EXPLORER" von Internet-Nutzern wie der Klägerin auf ihrer Internet-Seite zur Übernahme angeboten wird. In der mündlichen Verhandlung war unwidersprochen von etwa 80 gleich gelagerten Fällen die Rede, deren Ermittlung mit Hilfe von Suchmaschinen zu Serienabmahnungen der Beklagten bzw. ihres Hausanwaltes geführt habe. Da sich die Anbieter des Programms im Markenrecht regelmäßig nicht auskennen, geben sie - wie die Klägerin - nahezu alle auf Abmahnung sofort die geforderte Unterlassungserklärung ab. Einziger Streitpunkt ist regelmäßig nur die Kostennote des Prozessbevollmächtigten der Beklagten.

      Ein derartiges "Massengeschäft" erfordert auch im Bereich des Markenrechts nicht die Einschaltung eines Rechtsanwalts. Eine schematische Zuerkennung von Aufwendungen für Rechtsanwaltskosten ist auch hier abzulehnen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O.; Baumach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG, Rdnr. 555). Vielmehr entfällt ein Ersatzanspruch, weil die Beklagte aufgrund ihrer Erfahrung zu einer Abmahnung selbst im Stande war (Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13, Rdnr. 194). Für die Beklagte handelte es sich um eine alltägliche Routineangelegenheit, bei der die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht geboten war (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 41, Rdnr. 82; auch Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 60, Rdnr. 33).

      Dabei muss man besonders hier den Zweck der Abmahnung im Auge behalten, den oft rechtsunkundigen Verletzer über die Rechtslage zu belehren, mit seiner Unterlassungserklärung einen Rechtsstreit zu vermeiden und so die Belastung der Gerichte gering zu halten (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap. 41, Rdnr. 3).

      Die anwaltlichen Abmahnungen der Beklagten erreichen offensichtlich das Gegenteil. Zwar unterwerfen sich die Abgemahnten in aller Regel sofort, es kommt jedoch zu zahlreichen Prozessen über die Anwaltskosten, weil sie aus verständlichen Gründen deren Notwendigkeit bezweifeln. Die Beklagte könnte sich, wie die Klägerin schon in erster Instanz vorgetragen hat, ohne weiteres einen Musterbrief für ihre Abmahnungen fertigen oder fertigen lassen. Auch ihr Anwalt verwendet unstreitig Abmahnschreiben mit Textbausteinen und legt die Vollmacht der Beklagten nur in Kopie vor. Übernähme die Beklagte diese Serienabmahnungen selbst, dann würden als zu ersetzende Kosten regelmäßig nur die reinen Portokosten und Kosten für Papier etc. entstehen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O., Kap. 18, Rdnr. 18). Die Kosten könnten sogar, wie die Klägerin ebenfalls bereits in erster Instanz vorgetragen hat, mit Hilfe des Internet noch niedriger gehalten werden, was bei Markenverletzungen im Internet und hier besonders nahe liegt. Da es sich bei der Beklagten um ein Software-Haus handelt, und die Verletzer sämtlich über einen Internet-Anschluss mit "E-Mail-Adresse" verfügen, könnte die Abmahnung per "E-Mail" praktisch kostenlos erfolgen. Damit könnte die Beklagte ihre markenrechtliche Position eben so gut wahren, weil sich die Abgemahnten unstreitig in der Regel unterwerfen; in den übrigen Fällen könnte sie immer noch ihren Anwalt mit der Rechtsverfolgung beauftragen.

      Auf der anderen Seite würde das Interesse der Abgemahnten berücksichtigt, nicht trotz ihrer umgehenden Unterwerfung mit von der Beklagten leicht zu vermeidenden Kosten belastet zu werden. Die Beklagte hat sich gemäß § 670 BGB am Interesse der Abgemahnten und daran zu orientieren, ob und inwieweit die Aufwendungen für die Abmahnung angemessen sind und in einem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts und zum angestrebten Erfolg stehen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 670, Rdnr. 4). Die Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass die Abmahnung aufgrund ihrer Erfahrung mit diesen Serienabmahnungen ein einfaches Geschäft war, das die Einschaltung ihres Rechtsanwalts nicht erforderte.“

    Das Landgericht Bonn führt diese Gedanken mit Urteil vom 03.01.2008 (Az.: 12 O 157/07) fort:

      „Gerade die Vielzahl der Verfahren, die nur die "Spitze" des Eisberges darstellen, lässt doch wohl die Fragestellung als berechtigt erscheinen, was ein mittelständischer Betrieb wie die Firma L. GmbH veranlasst haben mag, anstatt Motoren instand zu setzen, die Erfüllung von Hinweispflichten und dergleichen in Internetauftritten von Wettbewerbern in einer Vielzahl von Verfahren überprüfen zu lassen und mit nicht unerheblichem Kostenrisiko zum Gegenstand zahlreicher Verfahren zu machen. Das (Unterstreichung durch das Gericht) ist gewiss nicht das Kerngeschäft der Firma L, wohl aber das Kerngeschäft des Rechtsanwaltes F, der ohne Benutzung eines Gewerbetreibenden die privilegierenden Kriterien eines Vorgehens eines unmittelbaren Wettbewerbers nicht nutzen könnte, während er bei der gewählten Vorgehensweise nach dem Aufstellen einiger Satzbausteine in einer Vielzahl von Verfahren die Hoffnung haben kann, üppige Einkünfte zu erzielen, an die vermutlich derjenige teilweise beteiligt sein wird, der hier seinen Namen als Wettbewerber hergibt. Ob das alles wohl Vermutungen sind, ist im strengen Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren zu klären, wie auch im einstweiligen Verfügungsverfahren eine summarische Prüfung ausreichen muss, um festzustellen, dass hinreichender Grund für die Annahme eines Missbrauchstatbestandes im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG vorliegt. Hier erst, in Dutzenden von Verfahren, Zeit, Energie und Geld aufzuwenden, um sodann nachträglich eben auch der Frage nachzugehen, ob in der Tat eine Vermutung für die Zulässigkeit der Vorgehensweise besteht oder nicht, zumindest erschüttert ist, erachtet die Kammer für methodisch nicht angemessen. Die Parameter zur Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG sind vielmehr deutlich effizienter zu Lasten desjenigen heranzuziehen, der Grund für die Annahme gibt, die vom Gesetzgeber aufgestellten Schutzkriterien zu unterlaufen, um seines eigenen finanziellen Vorteils willen."

    In Bezug auf diese Urteile muss jedoch deutlich gesagt werden, dass so genannte Massenabmahnungen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.06.2008, Az. I ZR 219/05) als höchstem deutschen Gericht grundsätzlich zulässig sind. Dies folgt aus der Erwägung, dass eine Vielzahl von Rechtsverletzungen eine ebensolche Zahl von Abmahnungen notwendig macht. Andernfalls wäre das Recht des Einzelnen wertlos. Die Rechtsanwaltskosten hierfür kann er jedoch nur dann von dem Abgemahnten nach § 670 BGB verlangen, wenn er die Hinzuziehung des Anwalts für erforderlich halten durfte.

    So kommt der BGH sogar zu dem Ergebnis, dass gerade die Vielzahl von Rechtsverstößen die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich macht. Dies auch wenn eine eigene Rechtsabteilung unterhalten wird, da es nicht zumutbar sei die Mitarbeiter mit zeitaufwändigen Abmahnungen zu betrauen, nur um den Rechtverletzern die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zu ersparen.

    Es kann somit festgehalten werden, dass der in der Praxis häufig verwandte Begriff der Massenabmahnung noch nicht die Annahme rechtfertigt, dass die Abmahnung missbräuchlich erfolgte. Ein Fall des Missbrauchs muss vielmehr im Einzelfall unter Berücksichtigung folgender Umstände geprüft werden:

    • Vielzahl von Abmahnungen des gleichen Rechteinhabers innerhalb von kurzer Zeit
    • Abmahnschreiben bezeichnet den Rechtsverstoß des Einzelfalls nicht konkret oder es wird kein individuelles Aktenzeichnen vergeben
    • keine Geschäftstätigkeit des Rechteinhabers
    • in erster Linie wird die Zahlung von Anwaltsgebühren und Schadenersatz gefordert
    • Gegenstandswert oder Vertragsstrafe übertrieben hoch
    • Vollmacht liegt gar nicht oder nur in Kopie bei.

    Von einer rechtsmissbräuchlichen Massenabmahnungen kann deshalb in der Regel nur ausgegangen werden, wenn Ansprüche in erster Linie zu Gunsten eines Rechtsanwalts von dem abmahnenden Rechteinhaber verfolgt werden. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit allein reicht nicht aus. Da den Beweis für diese Behauptung einer missbräuchliche Abmahnung der Abgemahnte erbringen muss, hat der Einwand einer missbräuchlichen Massenabmahnung vor Gericht in der Regel keinen Erfolg.

     

    8. Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,--:

    § 97a Abs. 2 UrhG sieht eine Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,-- vor, sofern nur eine unerhebliche Rechtsverletzung vorliegt. Dieser Fall ist dann gegeben, wenn es sich um eine erstmalige Abmahnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs in einem einfach gelagerten Fall mit nur unerheblichen Rechtsverletzungen handelt.

    Für Markenrechtsverletzungen kann jedoch eine Deckelung der Anwaltsgebühren auf EUR 100,-- nach § 97a Abs. 2 UrhG (Urheberrechtsgesetz) nicht angenommen werden, da sich diese Normierung nur auf einfach gelagerte Fälle einer unerheblichen Urheberrechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs Anwendung findet.

     

    9. Kappung der Rechtsanwaltsgebühren - bei einfachen, routinemäßig erstellten Schreiben gleichen Inhalts ohne schwierige rechtliche Ausführungen auf 0,3er Gebühr:

    Nach dem Urteil des Amtsgericht Charlottenburg vom 25.02.2009, Az. 212 C 209/08 entsteht bei routinemäßig erstellten Schreiben einfacher Art, dass heißt ohne schwierige rechtliche Ausführungen und ohne größere sachliche Auseinandersetzungen, die gleichen Inhalts sind und keine auf den konkreten Fall bezogenen Rechtsausführungen enthalten nur eine 3/10 Geschäftsgebühr sowie eine Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20,00 €.

    Das Gericht führt aus: "Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Die Ersatzpflicht des Geschädigten erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, insbesondere auch auf die Anwaltskosten, weil die Beauftragung eines Rechtsanwaltes grundsätzlich dem adäquaten Kausalverlauf entspricht. Die Ersatzpflicht besteht allerdings nur insoweit, als die Inanspruchnahme des Rechtsanwaltes erforderlich, also notwendig und angemessen war. Nichts anderes gilt, stützt man die Erstattung, von Abmahnkosten auf einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (BGH LM Nr. 42 zu § 683 BGB). Denn auch der Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB gewährt nur einen Erstattungsanspruch für die erforderlichen Aufwendungen."

    Ob ein solcher Fall vorliegt ist eine Frage des Einzelfalls und wird von den Gerichten unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird, da es sich beim Markenrecht regelmäßig um eine komplexe Rechtsmaterie handelt, die Spezialwissen und Erfahrung erfordert, sogar die Erhöhung der Mittelgebühr (1,3) bis auf eine 1,8 Gebühr für berechtigt erachtet. Regelmäßig verlangen Anwälte, die eine Abmahnung aussprechen eine 1,3 bis 1,8 Gebühr.

 

Letzter Tipp: Keine Kurzschlusshandlungen und keine voreiligen Entscheidungen!

Das Abmahnschreiben, welches Sie erreicht hat, fordert von Ihnen eine Reaktion in einer sehr kurzen Zeit. So kurz, dass diese zunächst scheinbar nicht genügt, um sich ausreichend zu informieren. Lassen Sie sich dadurch nicht verunsichern und zu voreiligen Entscheidungen treiben.

Insbesondere sollten Sie nicht voreilig einen Anwalt mit der Wahrnehmung Ihrer Interessen beauftragen. Lassen Sie sich in der ersten Aufregung nicht überreden am Telefon eine Mandatszusage zu erteilen. Einen Auftrag sollten Sie erst nach einer kurzen Überlegungsphase erteilen. Wie sagt man so schön: In der Ruhe liegt die Kraft.

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