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Abgrenzung im gewerblichen Rechtsschutz zwischen privatem Handeln, Handeln im geschäftlichen Verkehr und dem gewerblichen Ausmaß

Der gewerbliche Rechtsschutz umfasst unter anderem das Marken-, Geschmacksmuster- und das Gebrauchsmusterrecht.

Bei Rechtsverletzungen in einem der oben genannten Rechtsbereiche können Sie als Händler von dem Rechteinhaber z.B. auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Die Anspruchsdurchsetzung ist jedoch an bestimmte Voraussetzungen geknüpft.

Für den Schadensersatz oder den Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG (§ 14 MarkenG) wird ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorausgesetzt. Für den Auskunftsanspruch gemäß § 19 Abs. 2 MarkenG wird hingegen ein gewerbliches Ausmaß als Tatbestandsmerkmal verlangt. Der Übergang zwischen diesen Voraussetzungen ist oft fließend und bedarf einer Einzelfallbetrachtung.

„Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist", d.h. es verlangt eine Teilnahme am Erwerbsleben durch Wahrnehmung eigener oder fremder Geschäftsinteressen und nimmt auf diese Weise den privaten Bereich von Verletzungsansprüchen aus (vgl. Fezer, Markenrecht, 4 Auflage 2009, § 19 MarkenG).

Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr wird auch in solchen Fällen vermutet, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn der Anbieter die zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor selbst erworben hat, mit dem Ziel, diese weiter gewinnbringend an Dritte zu veräußern, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (vgl. BGHZ 158, 236, 249 – Internet-Versteigerung I).

Das Kriterium des gewerblichen Ausmaßes bezweckt eine materiellrechtliche Einschränkung des Auskunftsanspruchs gegen Dritte.

Nach der richtlinienkonformen Auslegung der Legaldefinition in Artikel 6 Abs. 6 der RL 2004/48/EG ist von einem gewerblichen Ausmaß dann auszugehen, wenn die beanstandete Handlung zur Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen wird. Handlungen, die in der Regel in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden, sind hiervon ausgenommen.

Ausnahmen sind dennoch möglich. Ein gewerbliches Ausmaß kann ein Endverbraucher auch bei einem privaten Handeln erreichen, wenn der Endverbraucher nach den objektiven Umständen eine ausreichende Anzahl oder Menge rechtsverletzender Waren in seinem Besitz hat oder in entsprechendem Umfang rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nimmt, oder wenn eine besondere Schwere der Rechtsverletzung gegeben ist.

Wie bereits diesen Begrifflichkeiten und deren Bedeutungsgehalt zu entnehmen ist, ist es nicht immer möglich eine genaue Grenze zwischen dem Handeln im geschäftlichen Verkehr und dem gewerblichen Ausmaß ziehen zu können. Auch die ständige Rechtsprechung hat sich mit dieser Problematik schon oft auseinander setzen müssen und hat in unzähligen Entscheidungen versucht, Anhaltspunkte und/ oder Kriterien für die Abgrenzung zu finden.

Bei der Frage - die in der Praxis des öfteren eine entscheidende Rolle spielt – ob ein Verkäufer, der seine Produkte und Waren bei der Auktionsplattform eBay noch privat oder im gewerblichen Ausmaß handelt, kommt es auf unterschiedliche Kriterien und den äußeren Anschein an.

So hat die Rechtsprechung durch die viel ergangenen Urteile bestimmte Kriterien herausgearbeitet, an denen sich die Praxis bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage orientieren kann.

• Immer wiederkehrende/ dauerhafte Verkäufe

• mehrere Artikel bzw. gleichartige Waren (vgl. Amtsgericht Radolfzell, Urteil vom 29.07.2004, Az: 3 C 553/03)

• hoher Anteil der veräußerten Neuware (vgl. Landgericht Schweinfurt, Urteil vom 30.12.2003, Az.: 110 O 32/03, LG Hannover vom 15.04.2005, Az.: 18 O 115/05)

• mehr als 40 Verkäufe innerhalb von wenigen Monaten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.07.2004, Az.: 6 W 54/04)

• den Status als Powerseller bei eBay

• eigene AGB's in dem eBay-Shop

Auch zahlenmäßige Beispiele, ob und ab wann Gewerblichkeit vorliegt oder nicht, können einigen Entscheidungen entnommen werden. Für das Kriterium der Gewerblichkeit bzw. gewerbliches Ausmaß spricht z.B.:

• 80 Angebote von ausschließlich defekten Geräten in 4 Monaten ist gewerblich, auch wenn ein Teil des Umsatzes erzielt wurde (OLG Hamm Beschluss vom 05.01.2012, Az.: 1-4 U 161/11 OKH).

• Werden mehr als 500 Produkte in ca. 6 Wochen angeboten, so ist es als gewerblich zu betrachten. Und werden 26 Käuferbewertungen in 1 Monat abgegeben, so spricht auch dies für eine Gewerblichkeit (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.03.2011, Az.: I-4U 204/10).

• 91 Verkäufe in 5 Wochen können die Gewerblichkeit begründen (BGH, Urteil vom 04.12.2008, Az.: I ZR 3/06).

• Werden innerhalb von 2 Monaten 25 Verkäufe getätigt, die vorher mit dem Ziel eines Weiterverkaufs angekauft wurden, so wird von Gewerblichkeit ausgegangen (vgl. LG Hanau vom 28.09.2006, AZ 5 O 51/06).

Es gibt jedoch auch Entscheidungen, die auch keine Gewerblichkeit als vorliegend betrachten, z.B.: OLG Hamburg, Beschluss vom 21.02.2011, Az: 5 W 22/11 hat entschieden, dass auch 680 laufende eBay Verkaufsangebote bei Auflösung einer eigenen Sammlung nicht unmittelbar als gewerblich anzusehen ist.

In einer anderen Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.04.2005, Az.: 6 U 194/04 wurde entschieden, dass 68 Verkäufe im Zeitraum von 8 Monaten sowohl als geschäftlicher als auch als privater Verkehr denkbar sein kann.

Dies zeigt, dass der Meinungsstand der Gerichte immer noch uneinheitlich ist und dass jeder Fall individuell und einzeln auf die evtl. Rechtsverletzung überprüft werden sollte. Denn trotz der ergangenen Entscheidungen können im jedem Einzelfall bestimmte Umstände hinzutreten, die noch keine Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung waren und somit die geltende Auffassung widerlegen können.

Soweit Sie im Zusammenhang mit einem Rechtsfall, Fragen zu einer behaupteten Rechtsverletzung haben, informieren wir Sie gerne vorab, unverbindlich telefonisch, in welcher Form, mit welchem Risiko und mit welchen Erfolgsaussichten in Ihrem Fall vorgegangen werden kann. Zu dem Zweck rufen Sie uns an oder senden uns eine kurze Sachverhaltsschilderung mit Ihren Kontaktdaten am besten über unser
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